Sentencia Penal Nº 636/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1082/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020100

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1082/2014 RAA/SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Juicio Rápido 151/2014

Apelante: D./Dña. Ezequiel

Procurador D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID

Letrado D./Dña. CRISTINA GARCIA SAAVEDRA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº636/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚSSERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 30 de septiembre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha 5 de mayo de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Probado y así se declara que sobre las 22,50 horas, del día 22 de abril de 2014, Ezequiel , se encontraba revolviendo el interior del vehículo opel corsa, matrícula R-....-RL , propiedad de Leoncio , que se encontraba aparcado en la calle Francisco Laguna, con la intención de apoderarse de los objetos de valor que se encontrasen en su interior, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por la policía.

No resultó acreditado que Ezequiel para introducirse en el coche forzase la puerta delantera izquierda, ni que, posteriormente, violentase la guantera del automóvil .'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Absuelvo a Ezequiel del delito de robo con fuerza en grado de tentativa del que venía siendo acusado y le condeno como autor penalmente responsable de una falta de hurto intentado, a la pena de treinta días de multa a razón de seis euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o de localización permanente por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. Josefa Delgado Cid, en representación del condenado en la instancia Ezequiel , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 16 de julio de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 29 de septiembre de 2014.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de impugnación lo fundamenta el recurrente en la infracción del principio acusatorio al formular el Ministerio Fiscal acusación por el delito de robo con fuerza en las cosas, por el que no es condenado el acusado en la sentencia recurrida, y sí, sin embargo, condenársele por una falta de hurto por la que no se ha formulado acusación.

En relación al principio acusatorio Sentencia del Tribunal Supremo nº 754/2004 de 20 de julio recuerdaCon la STC 181/98 en su F.J. octavo, que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio'....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'.

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos:

a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un 'factum' atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual'....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que'....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....', por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo.

Es por lo dicho que este motivo de recurso ha de ser desestimado

SEGUNDO .- Se impugna la sentencia de instancia por vulneración del principio de presunción de inocencia, porque al entender del recurrente, únicamente quedo probado en juicio que el acusado se encontraba dentro del vehículo, pero no ha quedado probado que el acusado tuviera intención de tomar efecto alguno del interior del vehículo.

Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [RTC 198213 ], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101 ] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [ RTC 1989 44 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 1990 94]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336 ] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792], entre otras).

Principio constitucional que no puede estimarse violado en el caso enjuiciado en cuanto del acta del juicio oral, se constata plenamente como el juez a quo contó como prueba de cargo consistente en la declaración de los agentes de la policía que refieren como sorprenden al acusado con medio cuerpo introducido en el interior del Opel Corsa violentado, que tenia revuelto su interior

De tal hecho objetivo, reconocido en el propio recurso, difícilmente puede estimarse como errónea la conclusión a que llega la juzgador de que el ánimo que guiaba al acusado era el de enriquecerse haciendo propio lo quede valor encontrara en el interior del vehículo. Ello es así por cuanto el dolo del sujeto, en tanto no se invente una maquina o artilugio capaz de leer el pensamiento, ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados. Hechos objetivos, que a falta de otra explicación lógica por el acusado sólo cabe explicar con arreglo a las normas de la lógica en un intento de enriquecerse en los términos antedichos, máxime cuando indican los agentes de policía que le sorprenden revolviendo el interior del vehículo. No debiendo olvidarse que como reiteradamente enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia nº1209/2000 de 6 de julio , 'es ajena al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas 'y en similares términos la sentencia del mismo Alto Tribunal de 26-06-1998 recuerda que 'La presunción de inocencia supone la alegación de que no existe prueba legítima de presunción. Como señalan las Sentencias de 28 de abril de 1998 , 13 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras muchas, la presunción de inocencia solo cubre la existencia del hecho, sus circunstancias y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, más no afecta ni se extiende a la culpabilidad penal o a la intencionalidad del agente derivable de datos objetivos probados, lo cual pertenece ya al ámbito de la legalidad ordinaria y a lo que constituye la conciencia del juzgador '

TERCERO .- Se impugna también la sentencia de instancia por infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado indebidamente el artículo 623 del Código Penal porque al entender del recurrente no había ningún objeto de valor en el interior del vehículo del que pudiera apoderarse el acusado

Respecto de esta cuestión como bien señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, nº 121/2010, de 28 de abril , en relación con la tentativa inidónea y su punibilidad, el Tribunal Supremo ha establecido en numerosas sentencias, entre otras en la de 12 de noviembre 2009 , que sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea , con inidoneidad absoluta, (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor), pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. Este criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2003 ( con cita de las de 21 de junio de 1.999 y 5 de diciembre de 2.000 ), en la que se insistía en que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa. El art. 16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles 'stricto sensu' por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

En este sentido la sentenciaTribunal Supremo nº 1866/2000, de 5 de diciembre ' ha de señalarse, reiterando lo ya expresado por esta Sala en la sentencia de 21 de junio de 1999 EDJ 1999/13795, que es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Sin embargo ha de tomarse en consideración que el art. 16 del código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. (Ver también SSTS 13 de marzo y 2 de junio de 2000 )'.

Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo para el apoderamiento de lo ajeno. En consecuencia y no constando que el importe de lo eventualmente sustraído exceda de los 400 euros, en virtud del principio in dubio pro reo, los hechos han de calificarse como constitutivos de la falta de hurto del artículo 623 del Código Penal , como bien realiza el juez a quo.

CUARTO. - Se impugna finalmente de la individualización que de la cuota de la pena de multa realiza el juez a quo en 6 euros diarios, que al entender del recurrente resulta excesiva para sus medios económicos , entendiendo que se debe fijar la de 2 euros al no conocerse su situación económica

A este respecto habrá de señalarse que conforme a reiterada jurisprudencia la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ).

Dicho lo anterior, con respecto a la cuota diaria de la multa se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, que el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros, en tanto no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que no fue alegada ni probada en el juicio,

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador Dª. Josefa Delgado Cid, en representación del condenado en la instancia Ezequiel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº nº 22 de Madrid, de fecha 5 de mayo de 2014 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.