Sentencia Penal Nº 636/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 58/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 58/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 84/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 58/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 84/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familiar por impago de pensiones de alimentos, contra Ángel Daniel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Rosa , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2014, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: El acusado, Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con María Rosa . Fruto del matrimonio tuvieron dos hijos nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2005. El matrimonio se disolvió mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, en procedimiento de mutuo acuerdo 151/08, donde se estableció para el acusado la obligación de abonar alimentos para los dos hijos menores comunes, en la cantidad de 250 euros mensuales, para cada uno de ellos.

Con posterioridad, hacia el año 2012 o 2013, la cuantía de la pensión fue judicialmente modificada y fijada en 180 euros para cada uno de los hijos menores.

El acusado, dejó de abonar la pensión de alimentos completa desde el mes de agosto de 2008, realizando con posterioridad pagos parciales, para dejar de abonar la pensión de alimentos por completo en un momento posterior, hasta el 1 de junio de 2012.

El acusado ha trabajado de forma continuada desde el año 2004 hasta julio de 2008, en que cerró la empresa para la que prestaba servicios. Entre los años 2009 y 2012 ha trabajado un total de 64 días. En el año 2010 le fue abonado un día de vacaciones retribuidas y no disfrutadas. En el año 2012 le fueron abonados dos días por vacaciones retribuidas y no disfrutadas. Los ingresos brutos del acusado en el año 2009 ascendieron a la cantidad de 473, 70 euros; en 2010 ascendieron a algo menos de 1.200 euros

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Absuelvo al acusado, Ángel Daniel , del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales'.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado vista oral el día 8 de julio de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso por la acusación particular, alegándose: a) error en la valoración de la prueba y b) inaplicación del artículo 227 CP , por considerar que existió verdadera voluntad de impago de la pensión de alimentos hacia sus hijos, fijada mediante sentencia de 14 de abril de 2008 en 500 euros- Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, en procedimiento de mutuo acuerdo, pensión de alimentos a los hijos que dejó de pagar en agosto de 2008, para posteriormente efectuar algunos pagos parciales de 250 euros, hasta que interpuesta la presente denuncia. Posteriormente se llego a un nuevo acuerdo entre la sra. María Rosa y el denunciado y acusado absuelto en enero de 2013, fijando la pensión de alimentos en 360 euros, que tampoco han sido pagados.

Se alega por la defensa del sr. Ángel Daniel imposibilidad de pago por carecer de ingresos para hacer frente a dichos pagos.

SEGUNDO. La primera cuestión que debemos abordar es que estamos ante una sentencia absolutoria, y para ello citar la STC 201/2012 de 12 de noviembre establece 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

Por tanto, si no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales presenciadas por el Jugador de instancia, ningún obstáculo hay para que no se puedan modificar los hechos probados, pues así lo admite el TC. Igualmente cabe alterar el esquema deductivo del Juez a quo, al declarar que cuando se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable.

Fijado lo anterior, en este caso, la Juez a quo fija unos hechos probados en los que se detalla que el sr. Ángel Daniel ha impagado casi sistemáticamente la pensión de alimentos a cuyo pago fue condenado en procedimiento de homologación de convenio, por lo tanto la cantidad fijada en abril de 2008 y que era aquella que el sr. Ángel Daniel consideró que podía pagar no fue abonada, pues de hecho en agosto de 2008 se inician los impagos, siendo la causa del impago que la empresa para la que prestaba sus servicios como autónomo- era lampista o fontanero- cerró, pasando a trabajar de forma esporádica , cuando podía, y como máximo diez horas al mes y percibiendo, aproximadamente la cantidad de 70 euros al mes, incluidas las vacaciones y pagas extraordinarias.

Tanto el Ministerio fiscal como la sra. Juez a quo alcanzan la convicción de que el sr. Ángel Daniel no podía hacer frente a dichos pagos, sin que se justifique el motivo de porque en enero de 2013, y estando en tan precaria situación económica se suscribe un nuevo convenido entre la denunciante y el sr. Ángel Daniel , en cuya virtud éste se compromete voluntariamente a pagar 360 euros en concepto de alimentos para sus hijos.

Entendemos que esta inferencia, al no valorar en su integridad la documental aportada, no puede ser asumida, dado que los documentos introducen datos que impiden que reúna los necesarios requisitos de razonabilidad y resulte asumible desde las reglas de la experiencia, por lo que debe revocarse, pues partiendo de que el convenio judicial se aprueba en abril de 2008, sin valorar en su integridad la vida laboral del sr. Ángel Daniel , y los datos patrimoniales que dimana de la documental obrante en la causa -folios 92 a 98- se considera probado que la pérdida de ingresos se produjo de forma obligada, y deriva del cierre empresarial de la empresa para la que como autónomo trabajaba el sr. Ángel Daniel , cuando no consta dato alguno que permita afirmar que la empresa para la que trabajaba cerró, y menos aun que este cierre le impidiera seguir trabajando como lampista o fontanero- pues esta es su profesión- para otros clientes o empresas, viéndose obligado a aceptar un trabajo por el que percibe únicamente 70 euros al mes, y le ocupa sólo 10 horas en dicha plazo.

No estamos ante un despido, sino que estamos ante un trabajador autónomo, con un oficio afectado por la crisis, pero en menor entidad que otros trabajos, pues de hecho los servicios de lampistas y fontaneros, aunque no se trabaje en obra nueva, sigue siendo necesario en temas de reparaciones.

La cuestión esencial es que resulta altamente ilógico que una persona en abril de 2008 puede aceptar firmar un convenio regulador con una pensión de alimentos de 500 euros, sin embargo y según consta la folio 168 - vida laboral- el mismo día 9 de mayo de 2008, se supone que está en la mas absoluta indigencia, pues de hecho ya es contratado por una empresa 'Actividades Lúdicas y Teatrales' para supuestamente trabajar 10 horas en un mes.

Se produce un cambio radical y absoluto en la vida profesional como autónomo del sr. Ángel Daniel , que no puede admitirse sin prueba alguna sobre este extremo, como por ejemplo aportar las facturación con la empresa para la que trabajaba y documentos que acrediten el cierre empresarial de dicha empresa, pero ninguno de esos documentos se ha aportado. El hecho de que solo 26 días después de dictarse la sentencia condenándole a pagar la pensión de alimentos, el sr. Ángel Daniel pasa de tener los ingresos que se derivan del convenio suscrito a otros que además son pírricos. La justificación de que solo encuentra trabajo durante 10 horas al mes no es lógica ni se corresponde con las reglas de la experiencia, pues no era empleado sino autónomo, y es muy excepcional la perdida total de ingresos para pasar a obtener unas ganancias de sólo 70 euros al mes, pues puede admitirse que se pierda el principal cliente, y una fuerte bajada de ingresos, pero el sector de fontanería sigue funcionando, con cierta crisis, pero desde luego proporcionando más ingresos que 70 euros al mes.

En esta situación de supuesta indigencia sigue durante varios años, encadenando trabajos a tiempo parcial y por tanto 'solo se acreditan ingresos ínfimos', pero que reiteramos no resulta creíbles, pues de hecho, la sra. Juez a quo admite que en septiembre de 2013 hay una nueva resolución judicial en la que se fija para el recurrente una capacidad de pago de 360 euros, resolución que además fue aceptada por el propio sr. Ángel Daniel en convenio regulador, siendo ilógico que acepte un pago de esa entidad cuando gana 70 euros.

Pero además, de la propia documental obrante en la causa se derivan hechos que contradicen esta justificación. La primera es que el sr. Ángel Daniel es propietario de la mitad indivisa de la vivienda, que comparte con la denunciante, por lo que en todo caso pudo interesar la venta de la casa para poder pagar, o bien ceder su parte o la que correspondiera por la cantidad adeudada.

Pero lo más llamativo es que aunque el sr. Ángel Daniel afirma tozudamente que no tenía dinero para pagar alimentos a sus hijos, obra al folio 97 de las actuaciones que ha podido pagar el seguro de su vehículo hasta 2010, y suponemos que los gastos de utilización, pues lo contrario no justifica el pago del seguro, gastos tales como gasolina, reparaciones, gasto de ITV y revisiones, que no se corresponden con los ingresos alegados que son los oficiales, pues desde luego con 70 euros al mes no podía pagar el seguro, ni mover el vehículo.

Por último, resulta ilógico e inverosímil, que siendo lampista, no solo no haya encontrado trabajo como tal, bien fijo en una empresa o en su defecto como autónomo haciendo las denominadas 'chapuzas' , participando en obras y reparaciones de menor entidad, que le proporcionan ciertos ingresos, en todo caso superiores a los 70 euros que le proporcionan los contratos de trabajo por escasas horas, que ha suscrito desde el 9 de mayo de 2008, renunciando a una actividad laboral que desde luego aparece como bastante más rentable.

Es ilógico afirmar que vive con esa cantidad y también lo es que no haya interesado la venta o cesión de su vivienda y que no haya encontrado otro medio de obtener ingresos, siendo como es lampista de profesión.

Entendemos que, desconociendo sus ingresos reales, que necesariamente deber ser superiores a los alegados, consta acreditado que en abril de 2008 tenia una capacidad de pago de 500 euros, según aceptó el propio sr. Ángel Daniel al firmar voluntariamente el convenio que fue homologado por el Juzgado de Familia, y que en enero de 2013, seguía teniendo una capacidad de pago de 360 euros, también admitida libremente en convenio por el sr. Ángel Daniel y homologado judicialmente, y si además pudo disfrutar de un vehículo durante parte de ese tiempo, es porque tenía ingresos suficientes para al menos pagar si no todo la pensión de alimentos si una parte importante de ellos.

No compartimos la tesis sustentada por la sra. Juez a quo, relativa a que no consta acreditada la capacidad de pago, pues no estamos ante una cuestión civil, ni tampoco ante una inversión de la carga de la prueba, y no podemos obviar que la STS 13 de febrero de 2001 , ha establecido que en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En este contexto, reiteramos , que el sr. Ángel Daniel , quien el día 24 de abril de abril de 2008 tenía ingresos suficientes para pagar 500 euros al menos, el día 9 de mayo de 2008 firma un contrato para trabajar diez horas al mes y ganando mensualmente una cantidad ínfima. La perdida de la capacidad de pago que acredita la firma voluntaria del convenio de 2008, y el paso a una situación casi de indigencia, debió ser acreditado por el sr. Ángel Daniel y no habiéndolo hecho así, y corroborándose que seguía manteniendo una capacidad de pago en enero de 2013, aunque por menor cantidad, debemos entender que los impagos fueron total y absolutamente voluntarios.

Por tanto, el propio TS reconoce que acreditado que se tienen ingresos, como ocurren en este caso, corresponderá al recurrente aportar la prueba de la necesidad de dar prioridad a otros pagos sobre los que corresponden a la pensión alimenticia de sus hijos, como por ejemplo los del seguro de coche.

Por otra parte la STS 2 de octubre de 2012 ha establecido que el bien jurídico defendido en el artículo 227 CP , se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.

En consecuencia, hay prueba suficiente y además debidamente valorada, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, quien pudiendo pagar la pensión de alimentos hacia sus hijos, con total desprecio de sus obligaciones paterno filiales dio prevalencia a sus propios intereses dejando a sus hijos sin los recursos mínimos imprescindibles para su sustento, pues la paternidad es irrenunciable y si la madre hubiera actuado en igual forma, los menores estarían en un centro de acogida por carecer de recursos para sobrevivir.

Al impago del mes de agosto, se sucedieron otros y continuo hasta 1 de junio de 2012.

Esta conducta evidencia la clara voluntad de impago desde el mismo momento en que prestó su consentimiento al pacto acordado entre ambos progenitores, y que fue admitido, en dicho proceso de familia, tanto por el Ministerio Fiscal como por el Juez que dicto la sentencia correspondiente.

Por tanto, incluso concluimos, que cuando prestó su consentimiento ya tenía una clara voluntad de impago -pues de hecho tardó en generar la situación de insolvencia solo 26 días-, por lo que no se trata aquí de una cuestión económica o de una situación de crisis patrimonial sobrevenida, sino de una voluntad de impago inicial, persistente y altamente perjudicial para sus hijos, y para su madre quien se ve en la situación de hacer frente ella sola a todos sus gastos, único motivo que encontramos para justificar el reiterado impago, pues de existir una verdadera y real falta de ingresos al firmar los convenios, nunca hubiera aceptado dichos pactos, y menos aun lo hubiera consentido el Ministerio Fiscal y el Juzgado de Familia.

En consecuencia, se dan los requisitos objetivos y subjetivos, en especial el dolo de saber que se debe pagar la pensión de alimentos y negarse frontalmente a ello, aun cuando podía pagar, procede revocar la sentencia dictada, en el sentido peticionado.

TERCERO. El recurso debe prosperar y debemos condenar a Ángel Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de alimentos, previsto y penado en el artículo 227 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de seis meses de multa con cuota diarias de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP . En materia de responsabilidad civil le demos condenar al pago de las cantidades impagadas, que deberán fijarse en ejecución de sentencia, descontando aquellas que hayan sido percibidas en el procedimiento civil de ejecución y que correspondan al periodo comprendido entre agosto de 2008 y el día de celebración del juicio oral, por aplicación del artículo 227.3 CP

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de María Rosa contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 84/2014 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN dejándola sin efecto y en su lugar CONDENAMOS a Ángel Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de alimentos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIAS DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP .

En materia de responsabilidad civil le condenamos al pago de las cantidades impagadas, que deberán fijarse en ejecución de sentencia, descontando aquellas que hayan sido percibidas en el procedimiento civil de ejecución y que correspondan al periodo comprendido entre agosto de 2008 y el día de celebración del juicio oral. Cantidad que generará el interés legalmente establecido en el artículo 576 Lecrim .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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