Sentencia Penal Nº 636/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 68/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 68/2015

Procedencia; JUZGADO DE MENORES Nº 3 DE BARCELONA

(Expediente nº279/2011)

S E N T È N C I A Nº 636/15

Ilmos. Magistrados:

D. JOSE GRAU GASSO

D. JOSEP NIUBO I CLAVERÍA

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

En Barcelona, a 13 de octubre de 2015

VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 68/2015 del Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de ABUSOS SEXUALES contra el menor; Eulalio , en el cual se dictó sentencia el día 28 de mayo de 2015 que es objeto de recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eulalio como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años con penetración del art. 183.3 Código penal a la medida de dos años de internamiento en régimen cerrado, de los que 1 año será en Centro Cerrado y otro año en régimen de libertad vigilada.

No se acuerda en este momento procesal sobre la suspensión de la ejecución del internamiento en Centro, sin perjuicio de que una vez alcanzada la firmeza de la resolución, en su caso, sea convocada comparecencia a fin de valorar las circunstancias actualizadas del menor (ya mayor de edad).

Eulalio y sus representantes legales indemnizarán conjunta y solidariamente a Adolfina (a través de su madre Sra. María Dolores ) en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) por el daño moral causado más el interés legal hasta su completo pago.

Inscríbase, en su caso, esta Sentencia en el Registro correspondiente. Líbrense, en su caso, los oficios y mandamientos oportunos a las fuerzas y cuerpos de seguridad y organismos correspondientes..'

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eulalio .

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública el pasado día 29 de septiembre quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Sra. MYRIAM LINAGE GOMEZ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia apelada según constan en ella con el siguiente tenor;

'.- Queda probado y así se declara que el menor Eulalio , nacido en fecha NUM000 de 1997 (14 años en el momento de los hechos) sobre las 19.45 horas del día 19 de mayo de 2011 se encontraba en casa de su hermana María Dolores , sita en CALLE000 nº NUM001 de la población de Vacarises (Barcelona), y ésta le encomendó que fuera junto con su hija Adolfina (nacida el NUM002 de 2006, 5 años en el momento de los hechos) a buscar a otro de sus hermanos, y así, encontrándose solo con Adolfina al subir al piso de arriba del inmueble y guiado por un ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, y dada la relación familiar de confianza que les unía, sin que conste que empleara fuerza, intimidación o violencia, introdujo a Adolfina en una de las habitaciones, la tumbó en la cama, la bajó los pantalones y las braguitas, procediendo el menor a chupar la vagina de la niña y seguidamente le introdujo el pene en la boca y también se lo colocó en la zona anal sin que constase que la llegara a penetrar.

SEGUNDO.- Dado que tardaban mucho en venir a cenar, la madre de Adolfina les fue a buscar llamándoles en voz alta, bajando apresuradamente del piso de arriba y manifestando Adolfina a su madre espontáneamente '¿sabes lo que me ha hecho el tito?, me ha chupado la vulva y me ha puesto la pichilla en el culo' y al preguntarle a Eulalio si era verdad, éste bajó la mirada asintiendo.

TERCERO.- Ante tal circunstancia, Doña María Dolores cogió a su hija y se marchó a un bar cercano a llamar por teléfono a su marido para que las pasara a buscar y llevarlas al Hospital, lo que se verificó poco tiempo después, así como a denunciar al día siguiente dada la hora que se alcanzó.'

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso alega el apelante la prescripción de la infracción por la que ha resultado condenado en la instancia, y en apoyo de tal pretensión extintiva de responsabilidad criminal aduce y explica en el escrito expositivo la doctrina existente a propósito de la interrupción del plazo prescriptivo, negando que puedan tener dicho efecto las actuaciones realizadas durante la instrucción de la causa, así como tampoco ninguna de las resoluciones que en dicho expediente pueda acordar el Ministerio Fiscal. Y en efecto tal es la tesis que mantiene la jurisprudencia menor y que esta misma sección de la Audiencia Provincial de Barcelona ha defendido y sustentado en numerosas resoluciones, sin embargo, como bien lo advirtió el Juez de instancia, ninguna trascendencia puede tener en este caso en el que el plazo prescriptivo de la grave infracción por la que se procede no ha transcurrido en modo alguno desde que los hechos tuvieron lugar, no siendo cierto que el plazo de prescripción pueda ser el de un año, como mantuvo el recurrente en el informe oral realizado en fase de conclusiones definitivas durante el juicio sino el de cinco años, tal y como con indudable acierto lo expuso el Organo a quo al rechazar la cuestión que al respecto propuso el apelante en el acto de plenario. Los argumentos que se contienen en el primer fundamento jurídico de la sentencia son al respecto inobjetables por lo que a los mismos nos remitimos, dándolos en este punto por reproducidos. El motivo, consecuentemente no puede prosperar.

SEGUNDO.-Tampoco puede hacerlo el segundo de los motivos que bajo el epígrafe ' De la prueba preconstituida. Vulneración del derecho de la defensa a un proceso con todas las garantías y vulneración de la presunción de inocencia' se desarrolla en los concretos términos que contiene el escrito de recurso, para rechazar que en el caso que nos ocupa haya sido necesario practicar la declaración de la menor como prueba preconstituida, de modo que, se sostiene, habiendo omitido la comparecencia de la misma en el plenario, se ha infringido con trascendencia para el derecho de defensa, los principios de inmediación y contradicción, solicitando por ello que no pueda ser tenido en cuenta su resultado para desvirtuar la presunción de inocencia.

Aun conociendo y asumiendo la sala la doctrina que refiere el apelante en apoyo de este segundo motivo impugnativo de la sentencia, no puede aceptar sus conclusiones en el modo absoluto que el mismo mantiene, pues no es tal consecuencia la que cabe extraer en este caso ni aun proyectando sobre el mismo la más reciente doctrina al respecto emanada del TS. La STS 20-12-2012 (Rc 788/2012 ), tras proclamar que la doctrina general, a efectos de práctica de prueba testifical en el juicio oral, sigue siendo la de su desarrollo presencial ante el órgano encargado del enjuiciamiento, aunque el testigo o víctima fuere un menor y hubiere depuesto ante el Juez de Instrucción, efectúa una exposición sobre la regulación -incluyendo la normativa supranacional- de la actuación de los poderes públicos en su labor de protección del menor, en relación con la regulación procesal de la actuación de testigos y víctimas, en un supuesto que plantea el derecho a la prueba consistente en prueba testifical de una menor víctima de abusos sexuales. Tras afirmar que los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que sea compatible su testimonio directo con la preservación de su privacidad, y disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimización o victimización secundaria que todo proceso lleva consigo, se dice que de ningún modo debe excluirse la realización de la prueba con la intervención de los magistrados encargados del enjuiciamiento en la fase de juicio oral, advirtiendo que con la misma habilidad, cautelas y medios con los que pueda llevarse a cabo la exploración-entrevista en la fase de instrucción como prueba anticipada, puede y debe realizarse la prueba ante el Tribunal de instancia. Ahora bien, dicho lo anterior y aun cuando no deba ser ello la regla general, se admite la posibilidad de tener la exploración por realizada y para surtir los efectos probatorios que correspondan, sin necesidad de su repetición en el juicio oral, cuando se den las circunstancias siguientes: a) acentuada minoría de edad del testigo-víctima; b) comprobación por el propio Tribunal, con los asesoramientos pertinentes en su caso, de la realidad y corrección técnica de la exploración y de su grabación en soporte audiovisual, fácilmente reproducible en la vista; c) que se hayan salvaguardado los principios de inmediación, contradicción y defensa. Condiciones todas ellas que se preservaron en el caso que nos ocupa, en el que la cortísima edad de la menor, -tan solo 5 años de edad- aconsejó sin duda, en su momento, la realización de prueba preconstituída, y justificó después, llegado el momento del enjuiciamiento, transcurrido un significativo paso de tiempo que en modo alguno había de operar en favor de la memoria y el recuerdo infantil, probablemente ya muy disminuido o incluso alterado por efecto del paso del tiempo y el proceso de reinterpretación que efectúa la mente de un niño en evolución, el hecho de dar por realizada, con el visionado en el plenario de la grabación audiovisual de la prueba preconstituida, la testifical de la víctima con plenos efectos probatorios, cuando por lo demás, según fue advertido por el Magistrado de la instancia, en la práctica de la misma se observaron todas las garantías, habiendo estado presente la defensa del acusado con plena capacidad de intervención para las repreguntas que en su caso, hubiera estimado oportunas.

La inasistencia de los menores a juicio de la víctima de delito y prueba de cargo principal también es analizada en la STS de 5 de junio de 2013 en la que se concluye que 'en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe sicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias'.

En este caso se reprodujo en juicio la grabación de la exploración realizada en instrucción como prueba preconstituida en la que se respetó el derecho de defensa, habiendo propuesto esta opción como alternativa a la no asistencia de las menores en el juicio. En consecuencia debemos considerar que la prueba es válida a los efectos de valoración.

TERCERO.-Cosa distinta puede serlo que el efecto probatorio que cabe extraer de dicha prueba preconstituída pueda, en efecto desvirtuar la presunción de inocencia. Cuestión que habremos de afrontar bajo el título del último motivo del recurso que, sobre la base del error en la valoración de la prueba, articula el apelante quien, mostrando su desacuerdo con el relato de hechos probados recogido en la sentencia, insiste en negar la realidad de los actos atribuidos, cuestionando la interpretación culpabilística que de los indicios inculpatorios ha realizado el magistrado a quo, negando que en el plenario se hayan practicado medios de prueba bastantes para desvirtuar su presunción de inocencia.

1.-Como cuestión de principio, atendido el concreto motivo de impugnación recordaremos algunas premisas jurisprudenciales en torno a las facultades revisorias del Tribunal de Apelación cuando de valoración probatoria se trata.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que '..para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador...una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española )..De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'.

Pues bien, sentadas las anteriores premisas y en su concreta aplicación sobre el caso de autos, tras haber examinado lo actuado, ponderando los concretos datos documentales y periciales aportados así como los testimonios ofrecidos, debemos concluir no sólo en la validez de la prueba de cargo sino asimismo en su suficiencia, interpretados sus resultados de forma coincidente a la instancia, sede en la que como venimos indicando, ha de prevalecer la soberana competencia valorativa del Tribunal a quo.

2.-La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado, lo cual como es sabido es por otra parte muy frecuente en los usuales casos de abusos sexuales vividos en el seno de la familia o cuando entre el agresor y la víctima existen vínculos que los unen en un determinado entorno en el que se suceden las ocasiones en las que ambos se encuentran a solas y su comportamiento se desenvuelve en el marco de la más estricta intimidad.

El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa. El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables. Señala asimismo el T.S. que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito. ( STS 23 de marzo de 1.999 ,)

Por otro lado, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico 'testis unus', 'testis nullus', no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de mayo de 1995 , pues de no ser así, se llegaría a la más completa impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto. En este mismo sentido y, ya mas modernamente, la s. T.S. num. 140/2004, de 9 de febrero , reiterando igual doctrina dictada en Sentencia 455/2004, de 6 de abril , señala que «la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia»; pues -como dijo la Sala II del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2003 , que se remite a la de 24 de noviembre de 1987 «... nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima del inculpado», y en parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 80/1989 (RTC 1989 80 ), 173/90 (RTC 1990 173 ) y 229/91 (RTC 1991 229). Declaración de la víctima cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 .

No se está, por tanto, ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo. La sentencia del T.S. num. 1.649/2.003, de 5 de Diciembre , reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en la STS 2ª, S 13-2-1999 y 7 de mayo de 1998 , nos recuerda los requisitos a los que tantas veces se recurre ya desde entonces, en las resoluciones judiciales cuando de la valoración del testimonio se trata, a saber;

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.'

Sentadas las anteriores premisas y por cuanto a su concreta aplicación al caso de autos interesa, conviene advertir que si bien no contó el Tribunal con la prueba pericial específica de análisis de la credibilidad de testimonio que habitualmente suelen efectuar, tras la exploración de los menores, los técnicos de la AEAT penal que intervienen con la víctima, afrontó el Tribunal su tarea valorativa, formando su convicción en los términos concretos que fueron recogidos en el párrafo de hechos probados con arreglo a lo manifestado por la menor, que fue corroborado por su madre, primero e inmediato testigo de referencia, así como con el informe pericial primeramente verificado por el equipo médico del Hospital de Sant Joan de Deu, en tiempo próximo al acaecimiento de los sucesos delictivos, el cual concluyó en 'abuso sexual muy probable' atribuyendo así el máximo rango de credibilidad a las manifestaciones ofrecidas por la víctima.

En efecto, comparecida la Doctora Marí Juana , ratificó las conclusiones del informe, con respecto a cuya metodología cabe recordar que los facultativos que intervienen efectúan la exploración de los menores con todas las cautelas pertinentes sobre las que previene la psicología forense aplicada, mediante preguntas abiertas, sin dirigir, inducir y evitando todo riesgo de sugestión, con lo que hemos de entender se obtuvo un relato que en términos literales quedó recogido en su esencia, en el informe efectuado en el que se consignó en letra cursiva las concretas referencias de la menor. Atendido el cual, examinado, presumimos igualmente según las técnicas psicológicas aplicables, partiendo asimismo de la ausencia de signos físicos que evidenciaran la existencia de una relación sexual, se concluyó en el pronóstico de 'abuso sexual muy probable' pese a la inexistencia de evidencias físicas objetivas que demostraran la realidad del abuso, lo cual, suponemos impidió que se adjudicará al caso el pronóstico de 'seguro abuso sexual ' sólo admisible cuando concurren aquel tipo de evidencias que conducen a la completa certeza del hecho delictivo. La doctora se refirió asimismo a la capacidad cognitiva de la menor, sin que se haya dudado en momento alguno acerca de su plena aptitud para manejarse con la realidad ni se detectara confusión con la fantasía o patología alguna que hiciera dudar de su capacidad para el recuerdo y descripción de los hechos vividos.

Por otra parte cabe igualmente descartar la existencia de móviles de resentimiento que pudieran hacer dudar de la credibilidad subjetiva, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en una niña de tan corta edad que se mantiene en compañía de un familiar que asume su cuidado y protección, sino porque tampoco se han ofrecido motivos que relacionados con tal clase resentimientos explicaran la tesis de una fabulación de la que tampoco cabría sospechar en forma de influencia o inducción por parte de su progenitora, quien supo de los hechos acontecidos con inmediatez y por espontánea referencia de su hija menor, siendo igualmente destacable la circunstancia de ser aquella la hermana mayor del agresor, quien entonces también menor de edad, se mantenía en la esfera de su protección y cuidado, acogido en su domicilio, como parte de la familia junto con la madre de ambos. Tampoco con respecto a la progenitora de la víctima se ha sugerido ninguna clase de ánimo espurio, presentándose un entramado de relaciones familiares cordiales aun dentro de la dispersión del grupo familiar, numeroso y disgregado por la separación de los progenitores.

Con respecto a la verosimilitud del relato ofrecido por la menor, ya hemos dicho que se carece de cualquier elemento físico de corroboración, pues la exploración de los genitales y cuerpo de la menor fue anodina al respecto, sin embargo valoró convenientemente el Juez a quo algunos elementos que sin duda abundan en ella, como lo son, la presencia de saliva en las bragas de la menor, la inmediatez con la que se descubrieron los hechos, y puede esta sala añadir, la total falta, hemos de suponer en una niña de cinco años de edad, de anterior experiencia sexual que permitiera fabular al respecto con cierta verosimilitud.

En efecto, aun cuando, de forma que no alcanzamos a entender no se verificó un cotejo de ADN que tan esclarecedor hubiera podido llegar a ser, la presencia de saliva, si bien no puede acreditar la identidad de su propietario, sí abunda en la realidad del concreto acto de significación sexual que describe la menor cuando indica que 'le chupo la vulva...'lo que unido al hecho de que no se ha planteado en momento alguno duda acerca de la identidad de la única persona que se mantuvo en compañía de la menor cuando ésta narró lo acontecido, conduce de nuevo a la conclusión de culpabilidad que se viene manteniendo.

La testifical de la madre de la menor, coincidente a la hora de describir los sucesos delictivos, en todos sus extremos fácticos, con los ofrecidos por la menor, es también una circunstancia que entendida en el contexto de inmediatez y como primera receptora de lo sucedido, abunda de nuevo en la verosimilitud y realidad de los actos sexuales que se describen e interpretamos como resultado de una experiencia vivida, conclusión en la que asimismo incide la persistencia en la incriminación que igualmente cabe extraer de la coincidencia-en su esencia- de los diversos relatos que a propósito de lo sucedido, hubo de ofrecer la menor en los distintos momentos en los que fue por ello interrogada. Concretamente la exploración verificada en el Hospital de Sant Joan de Deu no difiere de la posteriormente realizada como prueba preconstituida, y aun cuando, ciertamente no quepa atribuir al relato una riqueza descriptiva o una amplitud narrativa que permita un análisis completo de realidad conforme a los diversos criterios aplicados en la psicología forense, la corta edad de la menor, su capacidad expresiva, sus probables reticencias derivadas de un sentimiento de vergüenza, y la propia simpleza de los actos sexuales descritos en un único tiempo y ocasión, justificarían la corta extensión del relato, sin que ello merezca, por las razones apuntadas, una interpretación en clave de inverosimilitud.

De otra parte, por lo que a la actitud adoptada por el acusado se refiere, cabe recordar que el derecho a no declarar es un derecho constitucional, que hunde sus raíces en el derecho al proceso debido, y es el mecanismo constitucional dirigido a hacer efectivo el derecho a la no autoincriminación, y desde esta perspectiva ciertamente el ejercicio de este derecho no puede operar como elemento probatorio de cargo, ahora bien, no puede desconocerse que el TEDH y el TC han dado carta de naturaleza, en determinados casos a una interpretación racional del ejercicio de este derecho, en el sentido de que el silencio o la respuesta inverosímil, se ha interpretado como falta de explicación razonable y verificable de los hechos que son objeto de acusación( STS 17.3 2009) . En consecuencia la cita al silencio del recurrente no debe interpretarse, como una coerción para obtener una autoincriminación, ni menos aún como un indicio racional de criminalidad de la perpetración del hecho, sino como una falta de respuesta ante el hecho imputado, que en nuestro caso lo fue, primero y con absoluta inmediación cuando fue preguntado por la progenitora de la menor, y después a lo largo del procedimiento, acompañando su silencio con una actitud de ocultación y huída, que no hace irrazonable la valoración efectuada en la instancia en clave de indicio probatorio que abunda en la eficacia del resto del conjunto indiciario.

En sede de individualización penal se refiere el Juez a quo, entre otras circunstancias, al tiempo empleado en la tramitación de la causa por haberse mantenido el menor fuera del alcance del órgano judicial, transcurso del tiempo que, indudablemente, no puede operar, como lo pretende la defensa, como sustento de la atenuante de dilaciones indebidas que plantea en su escrito expositivo del recurso, pues las mismas si se produjeron, fueron por causa únicamente imputable al menor expedientado, siendo cosa distinta que el largo plazo de tiempo transcurrido desde que los hechos acaecieron y la mayoría de edad alcanzada por el acusado, pueda operar en clave de ejecución con los efectos que en su momento corresponda aplicar al Tribunal sentenciador, tal y como por otra parte ya lo adelanta en su sentencia.

Con todo lo cual, con desestimación de todos los motivos del recurso, procede confirmar en su integridad la sentencia impugnada, declarando las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor, Eulalio , contra la sentencia nº 118/2015 de 28 de mayo, por el Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en el Expediente nº 279/2011 CONFIRMANDOLA INTEGRAMENTE.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Sres. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.