Sentencia Penal Nº 636/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1856/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0193043
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1856/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 294/2017
Apelante: D./Dña. Gumersindo
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D./Dña. CARLOS PARRA MATEOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 636/2017
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)
D./Dña. TERESA CHACON ALONSO
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el P.A. nº 294/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , seguido
por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo partes en esta alzada como apelante
Gumersindo ; como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACON ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó sentencia el día 17/07/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- El acusado, Gumersindo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y con antecedentes penales no computables, fue pareja sentimental de Dª María , mayor de edad y nacional de Nicaragua, cuya situación regular en España no consta, sin convivencia y sin tener hijos en común a la fecha de los hechos, habiendo finalizado la relación afectiva el día 22-9-16. Tras el cese de la relación, ejecutó los siguientes hechos: A) El día 23 de septiembre del 2016, en torno a las 11:00 horas y a las 15:12 horas, el acusado mantuvo sendas conversaciones con su expareja, por facebook, a través de la aplicación messenger, en la que, con ánimo de amedrentarle, le dijo en la primera de ellas: 'Necesito 100 €, urgente, ya bajo x ellos, gracias'.

Y, al responderle ella 'Porque dinero vas a bajar si yo no tengo ni un céntimo, o se te olvida', continuó: 'Pídelos prestados, xfa. Amor te lo voy a devolver, cariño, tu sabes q es así. Pide 200 y te doy 100, los necesito amor para sacar el móvil, lo deje empeñado ok, gracias'.

'Ahí se nota quien esta de verdad, maldito negro, hijo de puta, lo voy a matar también'.

'Ya bajo esperame ahí ya bajo y dile q me espéree ahí, voy a bajar armado, q me espere, sapo de mierda le voy a cortar la lenguuaaaaa'.

'Mejor q cuando llegue q no este. Ya bajo le voy a robar toda la habitación voy a desvalijar esa puta casa la voy a dejar pelada, le dije q no se metiera conmigo quiere ver quies es mas fuerte, pues se va a dar cuenta'.

'Voy a bajar con todos mis amigos el lo quiso asi voy a limpiar allekas de negros de mierda iros de ese piso no os quiero ver a ninguno hijos de putas falsos'.

Y, a las 15:12 horas: 'Poco hombre, hijo de la grandísima puta, a q no te conto q el follo con una puta venezola, maricon de mierda se la pague yo con tu dinero, falso de mierda, mira ya le adverti muxas veces donde lo vea le voy a partir la jeta x maricon y falso, y no te voy a dar ni un puto duro, q te lo pague el y q te de comer el, el maricojn ese babos poco hombre voy a darle f fuego a tu casa con todos dentro hasta q no se vayan de vallekas no voy a parar mal nacidos ya tiene tu querida hermana su demanda ahora solo voy a esperar a verla entrar en el piso para llamar a la policía le va a salir bien caro mi operación me la va a pagar todita con unos años en prisión la puta gorda encima de puta, gorda, fea mal nacida, mala madre!.

El día 24 de septiembre del 2016, el acusado, con idéntico ánimo de amedrentar a su ex pareja, desde las 14:55 horas a las 15:03 horas, le envió desde el n° NUM001 (cuya titular es la madre del acusado) al terminal de Da María , n° NUM002 , los siguientes mensajes: 'Hija de pura, puta, mal parida, Aborto de mico, Ahora bajo con Fausto , no te precocupes, saca a tus amigos, a todos, les voy a romper la cabeza, Lázaro , Rodolfo Y a todos, tE voy a echar de vallekas, lo vas a ver, y a mi Maftry, madre, ni se te ocurra llamarla, hija de puta, advertida estás'.

Todo ello ocasionó un profundo temor y desasosiego en Da María .

A consecuencia de los citados hechos, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 4 de Madrid, en fecha 25-9-16, se dictó a favor de D' María una Orden de Protección en virtud de la cual se prohibía al acusado acercarse a ella, a su domicilio o lugar de trabajo, a menos de 500 metros, y comunicar con la misma por cualquier medio, hasta que las actuaciones terminaran por resolución firme. Dicha resolución le fue notificada al acusado y fue requerido de cumplimiento el mismo día de su dictado.

B) El acusado, a pesar de que tenía conocimiento de la citada orden de protección, haciendo caso omiso de la obligación que pesaba sobre él, después de su dictado, se estuvo comunicando con su expareja vía telefónica los días 29 y 30 de septiembre y el 1 de octubre del 2016. Además, el 4 de octubre siguiente, sobre las 4:15 horas, se encontraba en la c/ Tajos Altos de Madrid, en la discoteca Legen, que se encuentra a menos de 500 metros del domicilio de la víctima, sito en la c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 , de Madrid, en el que él había convivido con su ex pareja, e, incluso, se personó en el domicilio de su expareja el día 8 de octubre del 2016, en los siguientes términos: C) Los días 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre del 2016, a través del n° de teléfono NUM005 (propiedad del padre del acusado) se comunicó con el teléfono de aquélla, con n° NUM006 , con la intención de humillarla y envilecerla, en los siguientes términos: . El día 29 de septiembre del 2016, desde las 12:29 horas a las 23:10 horas: 'Hola. Solo te pido una cosa x favor, y es que me respetes, te vieron'.

'Con el ex de Evangelina , con el de la foto, siempre te pillo, si ves, no vales la pena, q mala suertr, la mia'.

'A no me ames, eres mentirosa, falsa'.

'Respeta, nuestra cama, x favor'.

'Ahí para q todos tus enamorados, vea que estas soltera, muy bine'. 'Te gusta las pollas negras y grandes, zorra, te odio'.

'xq solo andas con negros, dominicanos, o te gusta el del gym, vi como le mirabas, no sabes disimular, lo vi con mis ojos, x algo fui contigo'.

'Adios zorra'.

'La que no cambias eres tú, q no respetas a tu hombre'. 'Ya estás hablando con tu querido'.

'Como puedes ser tan puta, q bueno te vas del piso, x fin lo consegui, vete bien lejos, para no verte nunca mas'.

'Claro que me hiciste, o no recuerdas, o casi me metes preso, puta, tu q vas a amar, esa palabra te queda muy grande, falsa'.

'Tienes la de perder en el juicio, falso testimonio, injurias,'. 'No te dejaré tranquila, tú me destrozaste la vida'.

'Ese abogado no me va a llevar, mamira, mamita, mi abogado particular, de pago, te recuerdo, q x la plata baila el perro'.

'Hasta q no te vea a la puta d tu hermana tras las rejas no voy a parar'.

El día 30 de septiembre del 2016, desde las 6:47 horas a las 16:48 horas: 'Buenos días', 'Fea', 'Q no sabes ni follar'.

Y el día 1 de octubre del 2016, a las 16:48 horas: 'Donde estas?' Y un mensaje de audio: 'oye ¿por qué no has vuelto al gimnasio?'.

D) Igualmente, durante la vigencia de la citada orden y haciendo caso omiso de la obligación que pesaba sobre él, el día 8 de octubre del 2016, sobre la 1:00 horas, se personó en el domicilio de su expareja, sito en la c/ DIRECCION000 , n° NUM003 de Madrid, y, como quiera que llamó al telefonillo y no le abrieron, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, golpeó la cerradura de la puerta del portal, consiguiendo fracturarla y entrar en el inmueble, para acto seguido llamar a la puerta de la vivienda y, dado que tampoco le abría nadie, en un estado de gran agitación y agresividad, con idéntico ánimo, golpeó aquélla, rompiéndola, abriendo un boquete de más de media puerta, consiguiendo de esta forma entrar en su interior y permanecer en él, contra la voluntad de Da María , quién en todo momento trató de calmarlo y de que se fuera del domicilio.

A consecuencia de los citados hechos, la puerta del portal del inmueble sufrió desperfectos, por los que reclama la representante de la finca Da Antonieta . Por otro lado, también sufrió desperfectos la puerta principal de la vivienda, sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM003 , NUM004 , de Madrid, que hubo de ser cambiada, siendo presumiblemente el valor de los materiales empleados inferior a 400 E. Da Antonieta se hizo cargo inicialmente de las reparaciones oportunas y abonó para la reparación total de todo ello la cantidad de 510,20 euros, incluida mano de obra y 21% de IVA, en cuyo importe fueron peritados inicialmente y peritados judicialmente la totalidad de los daños producidos, incluida la cerradura de la puerta del portal, reclamando por todos ellos la representante de la comunidad y propietaria además de la vivienda, Da Antonieta .

E) Se ha dirigido acusación en solitario por la acusación particular contra el acusado, atribuyéndole que, una vez detenido, el 9 de octubre de 2016, el acusado le dijo al agente de la Guardia Civil que le custodiaba en sede judicial que la denunciante 'a lo mejor se cae por la escalera y perdía al niño'. No se ha acreditado que dichas expresiones fueran transmitidas por el agente a Da María .

El acusado fue detenido por esta causa los días 24 de septiembre y 4 y 8 de octubre de 2016, acordándose su prisión provisional por Auto de 9 de octubre del 2016'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Gumersindo , como autor responsable de los siguientes delitos, concurriendo en el delito leve de daños la circunstancia atenuante de reparación del daño, ya definida, a las siguientes penas: . Por el delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género de los arts. 171.4 y 74 del Código Penal , respecto de los hechos del 23 y 24 de septiembre de 2016, once meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, así como la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da María , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de un año y once meses.

. Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 468.2 y 74 del mismo Código , en cuanto a los hechos del 29 y 30 de septiembre de 2016, y de los días 1, 4 y 8 de octubre de 2016, un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

. Por un delito de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal , en cuanto a los hechos de los días 29 y 30 de septiembre de 2016, 25 días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, así como la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da María , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de seis meses, y . Por un delito leve de daños del art. 263.1 , 2° párrafo, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.2, en ambos casos del Código Penal , dos años de prisión por este último delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal , y, por el delito leve de daños, un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del mencionado Código, así como a que indemnice a indemnizar a Dª Antonieta en la cantidad de 510,20 euros.

Figurando consignado el importe de 600,95 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado desde el pasado 9 de junio, se entiende cumplida esta última obligación, por lo que, una vez firme el pronunciamiento relativo al delito de daños, expídase mandamiento de devolución a la perjudicada por el importe de la condena, con devolución del resto que pudiera quedar al acusado, una vez efectuada la liquidación de intereses que procediera.

Le absuelvo de los restantes delitos por los que había dirigido acusación en solitario la acusación particular.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular, en porcentaje de un 50%.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonada en otra.

Se prorroga la situación de prisión provisional, para el supuesto de que la sentencia sea recurrida, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la presente resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 504.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que implica que lo sea hasta el 6 de agosto de 2018, si la presente resolución hubiera sido apelada y con anterioridad a esa fecha no se hubiera dictado sentencia por la Audiencia Provincial.

Se prorrogan igualmente las restantes medidas cautelares de naturaleza penal, para el supuesto de que la presente resolución resulte apelada.

De conformidad con lo establecido en el apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , remítase al Juzgado instructor testimonio de la presente resolución de forma inmediata, así como de la posterior declaración de firmeza, y efectúense las anotaciones oportunas en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Infórmese expresamente al ahora condenado, al momento de la notificación, de que la sentencia deviene firme si en el plazo indicado no se interpone recurso, y requiérasele condicionalmente para que cumpla a partir de ese momento las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, con advertencia de que, de no cumplir las penas referidas a partir de dicha fecha y durante el tiempo de su duración, puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que se produciría incluso aunque contase con el consentimiento de la perjudicada, que resulta irrelevante, como señala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008, que acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', con base en la idea de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por infracción criminal, y posterior jurisprudencia que incorpora el pronunciamiento'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gumersindo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo; impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 05/10/2017.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Gumersindo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsible de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, de los arts. 171.4 y 74 del Código Penal (respecto de los hechos de los días 23/09/2016 y 24/09/2016), de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts.

468.2 y 74 del Código Penal (en cuanto a los hechos del día 29/09/2016 y 30/09/2016, y los días 01/10/2016, 04/10/2016, 08/10/2016 y 10/10/2016), un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal (en cuanto a los hechos del día 29/09/2016 y 30/09/2016); y un delito leve de daños del artículo 263.1 y . 2, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202 ambos del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo en cuanto al delito de amenazas leves, que la presunta víctima en el plenario manifestó que no le causaron, miedo o zozobra, la supuestas amenazas que se recogen como proferidas por el acusado los días 23/09/2016 y 24/09/2016, dirigiéndose además a terceras personas.

Apunta con respecto a la conversación del día 23/09/2016, en la que presuntamente el acusado se dirige a su ex-pareja, a través de la aplicación messeger de facebook, que no ha quedado acreditado ni las presuntas amenazas, ni que estas fueran remitidas por el acusado, ya que si bien se mandaron desde el perfil Gumersindo , y pese a que los indicios pueden apuntar hacia aquél, en el plenario, el acusado manifestó no recordar si lo remitió, y la presunta víctima, que no está segura, no pudiéndose corroborar si dicho perfil era el del imputado, y si detrás de la linea estaba su persona mandando esos mensajes.

Así mismo, en cuanto al allanamiento de morada, apunta que la propia denunciante admitió en el acto del plenario que dejó pasar voluntariamente al domicilio al acusado, así como permanecer en el mismo.

B/ Infracción de precepto legal, concretamente el del art. 171.4 del Código Penal , aludiendo que no concurren los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal de amenazas aplicado, considerando que no produjeron las expresiones objeto de acusación, temor, ni desasosiego en la denunciante, estando además dirigidas a terceras personas. Señala además que el precepto legal aplicado prevé también como alternativa la pena de trabajos en beneficio de la comunidad C/ Errónea aplicación del art. 202.2 del Código Penal . Incide además en que no sería de aplicación el subtipo agravado del delito de allanamiento de morada.

D/ Infracción legal por indebida inaplicación del art. 20.2 del Código Penal .

E/ Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , y del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6- 2-2001 [RJ 20011233]).

Respecto a la prueba indiciaria ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando de prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional, es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

Finalmente, la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que «el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim (LEG 188216), llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993 [RJ 1993136 ], 7 de febrero [RJ 1995792] y 23 de noviembre [RJ 1995 8421] de 1995 ).



TERCERO.- En el presente supuesto, la juez a quo, también describe minuciosamente, en relación al extremo impugnado, de forma coherente, sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, en el acto del juicio oral.

De esta forma, en cuanto al delito de amenazas, recoge la declaración del acusado, señalando como éste, tras manifestar que mantuvo una relación de pareja con la denunciante, María , con convivencia hasta la fecha de los hechos, manifestó no recordar haber mantenido ninguna conversación con ella el día 23/09/2016; negando igualmente, haberle remitido mensajes desde el teléfono de su madre, el día 25/09/2016, ni haber usado el terminal de esta última. Apunta a las contradicciones que detecta con la declaración del acusado en la fase de instrucción el día 23/01/2016, en la que reconoció haber enviado a la denunciante los mensajes que se le atribuyen en los escritos de acusación.

A su vez, describe la declaración de la denunciante, señalando como ésta tras manifestar que mantuvo una relación afectiva con el acusado durante unos ocho meses, con convivencia en la DIRECCION000 , de Madrid, fruto de la cual tienen un hijo en común, así como en relación con los hechos de los días 23 y 24 de septiembre, que recibió del acusado mensajes, el primer día remitidos desde su perfil y por whatsapp desde el teléfono de su madre, el segundo, intentó quitar relevancia a los hechos, ofreciendo un testimonio prestado 'con desgana' en el que si bien manifestó que recibió los mensajes el primer día, identificando al remitente por su cuenta, no recordaba los insultos y amenazas, no recordando tampoco el contenido de los mensajes remitidos desde el teléfono de la madre del acusado, aun cuando manifestó que aportó al juzgado las conversaciones literales recibidas. Añadiendo que no le produjeron desasosiego, 'no les hizo caso', y que iban dirigidas a su cuñado.

Con dichas versiones, se remite a las declaraciones de denunciante y acusado en la fase de instrucción, introducidas en el plenario conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a la documentación con la trascripción de los mensajes de mesenger y whassapt aportados, debidamente cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia.

Pues bien, las declaraciones de la denunciante en la fase de instrucción y en el plenario, debidamente introducidas las primeras, el reconocimiento por parte del acusado en su declaración en fase de instrucción de haber remitido los mensajes objeto de acusación a su ex-pareja sentimental, introducida también en el plenario, a través de su interrogatorio, y especialmente la documental con transcripción de los mensajes aportados por la presunta víctima, debidamente cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia, de la que se reflejan las conversación que el día 23/09/2016, el acusado mantuvo con su ex-pareja por facebook, a través de la aplicación mesenger (páginas 153 a 156) desde el contacto del acusado ' Gumersindo '. Así como la trascripción de los whatsapp en el teléfono de la denunciante con número NUM002 desde el teléfono con número NUM001 , que el acusado reconoció como de su madre, y desde el que efectúo las comunicaciones que se le atribuyen, constituye una prueba el cargo suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido a la juez a quo, llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.



CUARTO.- Y llegados a este punto, respecto a la calificación jurídica, el art. 171.4 del C. Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006 , en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'.

Así mismo, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde la perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria.

En tal sentido las SS. de 16-1-1997 [ RJ 1997184] , 12-4-1999 [ RJ 19993114 ] y 10-7-2002 [ RJ 20027450] hablan de «una acción que dura en el tiempo, con un solo dolo único que aprovecha idénticas ocasiones...».



QUINTO.- En el presente supuesto, es cierto que la presunta víctima en el acto del plenario quiso quitar importancia a los hechos, ofreciendo un testimonio vago y en algunos extremos confuso, en el que vino a apuntar que las expresiones que le profirió el acusado no le causaron desasosiego, '... no les hacía caso...

nada...'.

No obstante, dichas manifestaciones efectuadas, como el resto de su relato, con el ánimo de favorecer a su ex-pareja, se contradice con su actitud procesal, a lo largo del procedimiento, llamando a la policía a la que manifestó que tenía miedo de la agresividad de su ex pareja; así como a supuestas represalias, solicitando una orden de protección y con el contenido literal de los mensajes, en los que junto a los insultos y expresiones vejatorios recogidos en los hechos declarados probados, apreciados en progresión delictiva, se recogen expresiones, proferidas por el acusado a su ex pareja sentimental los días 23/09/2016 y 24/09/2016, con idéntico ánimo de amedrentarle, generándole un profundo temor y desasosiego, en las que no solo se refería al entorno de aquélla (cuñado y amigos), ' lo voy a matar también... voy a bajar armado... le voy a cortar la lengua... voy a desvalijar esa puta casa... la voy a dejar pelada... les voy a romper la cabeza ', sino también a ella misma, ' voy a darle fuego a tú casa con todos dentro... te voy a echar de Vallecas...

advertida estás '.

Por otra parte, en cuanto a la opción por la pena de prisión, no podía optarse en dicha fase procesal por la de trabajos en beneficio de la comunidad, al faltar el consentimiento del acusado.

Al respecto conforme al art. 49 del C.P ., la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, necesita preceptivamente obtener el consentimiento del acusado. La razón de ser de obtener dicho consentimiento, radica en que ha de contarse con su colaboración, sin que se le pueda imponer en contra de su voluntad. Consentimiento que ha de ser expreso, personal y previo a su imposición.



SEXTO.- Entrando a valorar la errónea apreciación de la prueba, infracción legal en relación con el delito leve de daños del artículo 263.1 y 2 párrafo en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y 2 del CP , la STS 1426/2005 del 5 diciembre , recuerda que la inviolabilidad del domicilio 'constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública', exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada STC 22/84 , 'un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima'. El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP , de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse 'puesto' siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se 'ponga' el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS. 14.6.2000 ). La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena -ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes ( STS. 17.11.2000 ), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto ( STS. 17.11.2000 ) bastando con la conciencia de la ajenidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

Asimismo, el apartado 2º del art. 202 del Código Penal , contempla un subtipo agravado cuando el ilícito se comete con violencia o intimidación.

Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprenda también los supuestos de vis in re, siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento ( STS 179/2007 del 7 marzo de 7 de marzo), esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada ( STS 496/2003 de uno de abril ).

La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas. También se incluye la previsión expresa de la intimidación, aunque sea muy cercana, en ese contexto, a la de la violencia.

SÉPTIMO.- En el supuesto valorado, el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a esta Sala, apreciar que también respecto a dicho ilícito, se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, que enervando la presunción de inocencia del acusado, sostiene el fallo condenatorio emitido, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por el Juez a quo desde su inmediación, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, es cierto que acusado negó haber entrado, ni permanecido en el interior del domicilio de su ex-pareja contra la voluntad de ésta, indicando que la denunciante le permitió la entrada, escondiéndole incluso debajo de una cama cuando se percató de que llegaban los agentes policiales, '... ella la cedió el paso... no entró contra la voluntad de ella... le escondió... el no causó daños... no golpeó la puerta'.

También lo es, que María , tras referir que el acusado de madrugada se presentó en el inmueble, en el que ella tiene su domicilio y empezó a llamarle por la ventana para que le abriera, y al negarse a ello, aquél entró golpeando, primero la puerta del portal y después la de su domicilio, que estaba deteriorada por haberse roto anteriormente 'con la mano le dio golpes... haciendo ella presión para que no entrara', cayendo la puerta a continuación, con un testimonio confuso y en algunos extremos incoherente, apuntó que le dejo entrar y que cuando escuchó la llegada de los policías le dejo permanecer en el domicilio.

No obstante lo anterior, dicho supuesto consentimiento, como argumenta la resolución impugnada, está en contradicción con las declaraciones de María , prestadas en la fase de instrucción, debidamente introducidas en el plenario, que describe con precisión la sentencia impugnada, que refleja claramente la ausencia de consentimiento alguno. Declaración en la que manifestó, '... que él dio patadas en la puerta del portal hasta que la rompió, que luego 'cayó' la puerta de la vivienda, que él entró por el agujero de la puerta del tamaño de la mitad de la puerta, cuando escuchó a los policías, que se escondió sin su consentimiento debajo de la cama, que -tras la salida de los agentes- ella 'se quedó muda', que él fue violento, que ella no podía pedir ayuda 'porque si grita la mata', que ella logró acercarse a la puerta y logró pedir ayuda y que ella le dijo que se fuera del domicilio, que ella le dijo 'por favor no me mates'-.

Versión esta última, que se corresponde con el resto de la prueba practicada, esto es, con la realidad de los daños causados en la puerta del portal y de la vivienda, conforme a la documental y declaración testifical practicada en el plenario, así como con las declaraciones de los agentes de la policía que acudieron el día de los hechos hasta en dos ocasiones al domicilio de la denunciante a instancias de esta última quienes describieron el estado de agresividad del acusado, el nerviosismo de la denunciante y los daños causados por aquél para entrar en la vivienda.

Al respecto, hemos de recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando (SSTS 26 febrero [RJ 19921346] y [RJ 19921349] y 10 septiembre [RJ 19927108] 1992 y 15 julio [RJ 19936096], 3 [RJ 19939242] y 20 [RJ 19939579] y [RJ 19939580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988137 ] y 161/1990 [RTC 1990161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

Concurren pues, todos los elementos del delito de allanamiento de morada aplicado.

OCTAVO.- No obstante lo anterior, no compartimos con la sentencia impugnada el que dicho ilícito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , se encuentre en concurso medial con un delito leve del articulo 263.1 .2 párrafo del Código Penal , por cuanto conforme a los hechos declarados probados, es precisamente la violencia empleada sobre las cosas, fracturando primero la puerta del portal, abriendo después un boquete en la puerta del domicilio para conseguir entrar en el mismo contra la voluntad de su moradora, lo que ha hecho que se aplique el subtipo agravado del párrafo 2 del artículo 202 del Código Penal .

Por lo que tener en cuanta dichos daños, para aplicar también un tipo penal distinto, supone una lesión de los principios non bis in idem (principio de legalidad, artículos 9.3 y 25.1 CE ), en relación con el principio de proporcionalidad y prohibición del exceso punitivo derivado del valor justicia al que se refiere el artículo 1.1 CE , al valorarse doblemente la misma circunstancia, quedando absorbidos los daños por el delito de allanamiento agravado por el uso de la violencia.

Al respecto, jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencias 487/2005 de 29 mayo , 806/2007 de 18 octubre , 262/2017 y 7 abril , con cita STC. 334/2005 de 20 diciembre insiste en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( STS 229/2003 , 149/2003 , SSTC 513/2005 , 395/2004 , 141/2004 ).

En similar sentido la SSTS 1207/2004, de 11-10 , 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5-2003, tiene declarado que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 CE , que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003 de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/81, de 30-1 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC 180/2004, de 7-11 ; 188/2005, de 4-7 ; 334/2005 , de 201 - 2 ; 48/2007, de 12-3 ).

NOVENO.- Finalmente, en cuanto a la supuesta debida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psquicos -oligofrenias leves, psicopatias; o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión dificilmente resistible al apoderamiento del dinero con el que adquirir la droga ( SSTS de 4-10-90 (RJ 1990/7651), 12 (RJ 1991/6149 ) y 27.9.91 (RJ 1991/6636); 4.7 (RJ 1992/6414) y 20.1192, 24.1193 (RJ 1993/9008), 8.4.95 (RJ 1995/2859) 1/97/1955) 616/97 de 16.4/RJ 1997/3630 1517/97 de 5.12 (RJ 1997/8765), 1539/97 de 17.12 (RJ 1997/8769), 37/98 de 24.2 (RJ 1998/86), 102(98 de 3.2 (RJ 1998/723 y 1312/99 de 25.9 (RJ 1999/8082).

Al respecto la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598] , núm.

1621/2005 ), ha venido a decir que: a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Que la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999 976 ] o 16/9/00 [ RJ 20007994 ] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147] , 1446/01 [ RJ 20008094] , etc.).

Por otra parte, sentencias de la Sala del Tribunal Supremo, como la 200/2008, de 30 de abril (RJ 20082913), admiten que: 'una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga'.

En esta línea la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo ( RJ 20032815) , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito...'.

DÉCIMO.- En el supuesto que nos ocupa, el motivo no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada en modo alguno desvirtuadas por el recurrente, al no existir elementos objetivos que permitan entender que al tiempo de los hechos, el acusado, tuviera de alguna forma alteradas sus facultades intelectivas y/ o volitivas por su supuesta drogadicción.

En este sentido, en el plenario únicamente se contó con las manifestaciones genéricas del acusado, señalando en relación con el tiempo de los hechos, '... que estaba descontrolado, tuvo una mala época...'.

Aludiendo la denunciante que aquél, '... estaba descontrolado... no estaba bien'; vinculándolo a una supuesta ingesta de drogas, sin más especificaciones al respecto.

Por otra parte, no se ha aportado documentación sobre su supuesta drogadicción, ni informes médicos, no reflejándose tampoco en el informe médico forense efectuado, contándose únicamente con el documento adjuntado por la defensa al comienzo de juicio oral en el que sólo se refleja que el acusado había solicitado atención médica en el CAD de Vallecas el día 26 de septiembre, sin que acudiera a la cita que se le efectuó, ni mantuviera sus contactos con el servicio. Datos evidentemente insuficientes para apreciar la circunstancia atenuante que se pretende, siendo sabido cómo ha reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de ser probadas como los hechos mismos, para poder ser apreciadas.

Se estima pues, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la condena por el delito leve de daños; manteniendo en todos sus términos el resto de los extremos de la sentencia.

UNDÉCIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Gumersindo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha 17/07/2017, en el P.A. nº 294/2017 , dejando sin efecto la condena por el delito leve de daños; manteniendo en todos sus términos el resto de los extremos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/04 ).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.