Sentencia Penal Nº 636/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 238/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 238/2017, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por el acusado D. Germán y Frutas Andaluz S.L., representados por la procuradora Dª. Blanca María Andrés Alaman, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Oses Zapata, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), con fecha 17 de noviembre de 2016 . En calidad de parte recurrida, la acusación particular la Cooperativa AGraria San Sebastian Sociedad Cooperativa (COSANSE), representada por el procurador D. José -Antonio Beneit Martínez, bajo la dirección letrada de D. Mariano Montesinos Loren.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

el recurso de Casación nº 238/2017, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por el acusado D. Germán y Frutas Andaluz S.L., representados por la procuradora Dª. Blanca María Andrés Alaman, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Oses Zapata, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), con fecha 17 de noviembre de 2016 . En calidad de parte recurrida, la acusación particular la Cooperativa AGraria San Sebastian Sociedad Cooperativa (COSANSE), representada por el procurador D. José -Antonio Beneit Martínez, bajo la dirección letrada de D. Mariano Montesinos Loren.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de los de La Almunia, instruyó diligencias previas de Procedimiento Abreviado con el número 258/2015 contra D. Olegario y D. Germán ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª, rollo 70/2016) que, con fecha 1 de diciembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

«PRIMERO.- En el mes de Septiembre de 2014 FRUTAS ANDALUZ S.A. cuyo único administrador y propietario es el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, interpuso en el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Doña Godina demanda de juicio ordinario que dio lugar al procedimiento nci 321 de 2014 en la que reclamaba a la

SEGUNDO.- Para justificar la existencia de dicha deuda y con ilícito ánimo de lucrarse aportó al procedimiento civil un factura elaborada 'ad hoc' que no responde a la realidad pues nunca se contrato dicho servicio de alquiler de cámaras frigoríficas entre COSANSE y el acusado y unas declaraciones hechas en acta notarial con fecha 10 de junio de 2005 por Olegario en las se afirma por éste que había un acuerdo verbal entre Germán y COSANSE para el alquiler de unas naves frigoríficas para la conservación de frutas.

TERCERO.- Al alegar la parte demandada en el procedimiento civil entablado prejudicialidad penal por supuesta falsedad documental, dicho procedimiento se encuentra en la actualidad suspendido y pendiente de la resolución de la causa penal.

CUARTO.- No se ha acreditado la participación en los hechos expuestos del otro acusado (solo por la acusación particular) Olegario (sic)».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguienteParte Dispositiva:

«1º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250 1. 4 º, 5 º, 6 º y 7 º, 16 y 62 todos ellos del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.

2º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de estafa en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250.1. todos ellos del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.

3º.- Condenamos a Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250.1 , 5 º y 7 º, 16 y 62 todos ellos del Código Penal a la pena de 5mesesde prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de dos meses a razón de 6 € por día multa con privación de libertad durante un mes en caso de impago.

4º.- Condenamos a FRUTAS ANDALUZ S.A., como autora de un delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250.1 , 5 º y 7 º, 251, 16 y 62 todos ellos del Código Penal a la pena de 80.000 € de multa.

5º.- Así mismo condenamos a Germán y FRUTAS ANDALUZ S. A. al pago a cada uno de ellos a una 1/12 de las costas incluidas en esta proporción las de la acusación particular declarando el resto de oficio.

6º.- No ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a responsabilidad civil al no haberse producido en la presente(sic)».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación porD. Germán y Frutas Andaluz S.L.,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto porD. Germán y Frutas Andaluz S.L.,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Infracción de precepto constitucional al amparo de artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al infringirse el artículo 24.2 de la Constitución al no mencionar siquiera la sentencia ni por tanto tener en cuenta la prueba testifical presentada por esa defensa.

2.-Infracción de precepto constitucional al amparo de artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder judicial al infringirse el principio de presunción de inocencia, más allá de toda duda razonable.

3.-Infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas de igual carácter.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, quedan instruidos del mismo, impugnando los motivos del recurso e interesa su desestimación por las consideraciones que se exponen en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, condenó al acusado Germán y a la acusada Frutas Andaluz, S.L. como autores de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, imponiendo al primero la pena de cinco meses de prisión y multa de dos meses y a la segunda la pena de 80.000 euros de multa. Contra la sentencia interponen los condenados recurso de casación. En los dos primeros motivos alegan vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en tanto que consideran que el Tribunal no ha tenido en cuenta la prueba testifical y documental propuesta por la defensa. Argumenta que el Tribunal declara probado que Frutas Andaluz, S.L., de la que Germán es único administrador y propietario, interpuso demanda de juicio ordinario en el Juzgado de 1ª Instancia de La Almunia de Doña Gomina en la que reclamaba a la entidad COSANSE la cantidad de 103.390 euros en virtud de un servicio de alquiler de cámaras frigoríficas para conservación de fruta, el cual no se había realizado. Que presentó en el Juzgado como prueba, para acreditar la existencia de esa deuda, una factura elaborada ad hoc, que no responde a la realidad, y unas manifestaciones hechas ante notario por el coacusado, luego absuelto, Olegario , en las que como gerente de COSANSE, afirmaba la existencia de un acuerdo verbal respecto de aquel alquiler. Señalan que el Tribunal no ha tenido en cuenta que dos testigos, que en aquella época operaron como transportistas, afirmaron haber retirado la fruta desde las cámaras de Frutas Andaluz para transportarlas hasta las dependencias de COSANSE; que el que entonces era gerente de COSANSE, el coacusado Olegario , hizo en el año 2005 unas manifestaciones ante notario, aportadas a la causa, en las que reconocía la existencia de esa deuda, y que en el procedimiento civil se aportó como prueba documental una carta remitida a ADV Auditores, S.L. el 14 de setiembre de 2005, en la que ya se mencionaba esa factura como una deuda impagada que se reclamaría en breve tiempo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado, la jurisprudencia ha reiterado que una correcta valoración de la prueba implica la consideración expresa de las pruebas de cargo y de descargo, cuando por su contenido resulten relevantes para la determinación de los hechos probados.

2. En el caso, el Tribunal de instancia considera que la factura que se pretendía hacer efectiva en el procedimiento civil, no respondía a la realidad. Y se basa para ello en la declaración de un testigo que en el año 2005 era Consejero de COSANSE, que afirmó que esa cooperativa siempre ha tenido cámaras frigoríficas de sobra y que, de haber habido un pacto verbal, debería haber sido aprobado por el Consejo Rector y hacer constancia del mismo por escrito, lo que no había ocurrido. Tuvo en cuenta, igualmente, que otro testigo, que en el año 2005 era Presidente de la Cooperativa, que afirmó que COSANSE siempre tuvo cámaras frigoríficas y que no ha tenido que alquilarlas a nadie, negando la existencia de cualquier acuerdo verbal o escrito con el acusado. Y, finalmente, pone en relación esas declaraciones con el hecho de que en COSANSE no existe constancia de esa factura, y que tampoco consta registrada fiscalmente.

Es cierto que estos elementos probatorios, en ausencia de otros de sentido contrario, permitirían sostener como conclusión razonable que la factura referida no refleja una operación real, constituyendo así una parte de la base fáctica del delito por el que se ha dictado la condena. Sin embargo, aunque el Tribunal omite una expresa valoración, consta documentalmente que esa cantidad consignada en la factura ya había sido mencionada en una carta que Frutas Andaluz S.L. remitió en setiembre de 2005 a ADV Auditores, S.L., con la finalidad de que constara en la auditoría que efectuaba a COSANSE; que quien era gerente de esa cooperativa en 2005, el coacusado Olegario , manifestó ante notario que esa factura correspondía a un servicio realmente prestado contratado verbalmente, resultando lo verdaderamente relevante que tales manifestaciones se vertieron en junio del año 2005; que tanto una como otra mención a la factura cuestionada se hicieron casi diez años antes de la presentación de la demanda civil reclamando su pago; y que, aunque su significado no sea determinante por sí solo, dos transportistas de fruta declararon como testigos que trasladaron aquella desde las cámaras de Frutas Andaluz, S.L. hasta las dependencias de COSANSE.

Estos elementos probatorios, que, dada su relevancia, debieron haber sido valorados expresamente por el Tribunal, en tanto que alegados concretamente por la defensa, conducirían a entender que la construcción defraudatoria de la deuda reclamada en el procedimiento civil se inició en el año 2005, con el acuerdo entre el acusado recurrente y el coacusado absuelto Olegario , casi diez años antes del momento en el que se pretende obtener su importe mediante una reclamación judicial, posibilidad que, aunque no puede descartarse de modo absoluto, requeriría una explicación que en la sentencia no se contiene. Por ello, puede entenderse que las pruebas de descargo citadas, si se incorporan a la valoración probatoria de modo expreso, introducen necesariamente en la misma algunas dudas respecto a que lo verdaderamente ocurrido coincida con lo que se ha declarado probado, dudas que dado el contenido de aquellas pruebas, deben ser consideradas razonables, por lo que la única conclusión posible es la absolución.

La cual, aunque sería innecesario decirlo de modo expreso, no condiciona el sentido de la resolución judicial que proceda dictar en el procedimiento civil, pues es claro que la constatación de la inexistencia de prueba suficiente en la causa penal para declarar que una determinada factura no responde a una operación real no implica que la obligación derivada de tal operación haya sido válidamente contraída.

Por todo ello, los motivos primero y segundo se estiman, sin que sea preciso el examen del tercero.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Germán y por Frutas Andaluz, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, con fecha 1 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra Olegario y otros dos más, por delito de estafa procesal, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.3ºSe declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.