Sentencia Penal Nº 637/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1272/2005 de 01 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Dª Montserrat, representada por la procuradora Sra. Moyano Cabrera y D. Luis Pablo, representado por la procuradora Sra. De la Rubia Ruiz, contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2005 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid instruyó Sumario con el nº 25/05 contra Dª Montserrat y D. Luis Pablo que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 26 de septiembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: Sobre las 13:30 horas del día 18 de febrero de 2005, los acusados, Montserrat y Luis Pablo, mayores de edad y sin antecedentes penales, privados provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo nº NUM000 de la compañía "AEROMÉXICO".

En el control que se efectuó en la aduana del equipaje de Montserrat, los funcionarios comprobaron que en una maleta transportaba unos paquetes rectangulares, que sospecharon que pudieran contener sustancia estupefaciente, y observaron que Luis Pablo se encontraba en actitud de espera, por lo que dejaron salir a la acusada, que fue seguida por Luis Pablo hacia el exterior del aeropuerto y se reunió con ella en la parada de taxis, donde fueron detenidos.

Sometida a nueva revisión la maleta de Montserrat, se encontraron ocho paquetes que contenía cocaína, con un peso de 7.980,6 gramos, una riqueza media del 76,6% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 265.615,92 euros.

Además, a Montserrat se le ocuparon 735 euros y a Luis Pablo 5.004 dólares USA y 520 euros, cantidades que eran producto de su ilícita actividad.

Los acusados viajaron a España desde Méjico, de común acuerdo, con conocimiento de cual era la sustancias que portaban, que estaba destinada a ser difundida entre terceras personas."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a la acusada Montserrat, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 265.615,92 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y siete meses de prisión, multa de 265.615,92 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a los acusados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Dª Montserrat y D. Luis Pablo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Montserrat se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia y 5.4 LOPJ y art. 852 LECr . Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , indebida aplicación art. 369 CP . Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , indebida aplicación arts. 16 y 62 al 64 CP . Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ,inaplicación indebida art. 376 CP . Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba. Sexto Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , aplicación indebida art. 369 CP . Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , indebida inaplicación arts. 21.5 y 21.6 CP .

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , en relación con el art. 24.2 CE . Segundo.- Al amparo del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia y 5.4 LOPJ y art. 852 LECr . Tercero.- Infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ violación de un proceso con todas las garantías y de defensa previsto en el art. 24.2 CE y arts. 238.3 y 240 y 11 LOPJ y 18.2 CE. 6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 1 de junio del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a dos ciudadanos mejicanos, Dª Montserrat y D. Luis Pablo, que a la sazón tenían 45 y 34 años respectivamente, como autores de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP ) con la concurrencia de dos agravaciones específicas del art. 369, la 6ª (cantidad de notoria importancia) y la 10ª (introducción en territorio nacional). Ella traía en su maleta 7980,6 gramos de cocaína del 76,6% de pureza, valorados en 265.615,92 euros al llegar en viaje desde su país natal al aeropuerto de Madrid-Barajas. La Guardia Civil en un primer registro detectó los paquetes con la droga, disimuló, se cerró la maleta de nuevo y se permitió salir a dicha señora por ver si contactaba con alguien, lo que efectivamente ocurrió, haciéndolo con el otro acusado y siendo ambos detenidos cuando iban a tomar un taxi. En un segundo registro se vio que la citada maleta de ella tenía la cocaína referida. La de él nada de interés contenía.

A Luis Pablo, como principal responsable se le impuso la pena de prisión de nueve años y siete meses. A ella prácticamente el mínimo legalmente previsto al respecto, nueve años y un día. A ambos, sendas multas equivalentes al valor de la cocaína ya citado: 265.615,92 €.

Ahora recurren los dos en casación, ella por siete motivos y él por tres.

Todos han de rechazarse.

Recurso de Dª Montserrat.

SEGUNDO.- 1. Comenzamos examinando el motivo 5º, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr . Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba en base a tres documentos y al contenido de las declaraciones de ella según el acta del juicio oral, con la pretensión de que esas pruebas tendrían que haber conducido al tribunal de instancia a dar como probado que Frida no tenía conocimiento de que su maleta contuviera la cocaína antes referida.

2. Del propio texto del art. 849.2º LECr se deducen los requisitos que son necesarios para su aplicación:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba diferente por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o no haya nada respecto del elemento así acreditado.

3º. Que, a su vez, ese dato que el documento justifica no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. En el caso presente, es claro que ninguna de las cuatro pruebas referidas reúne los mencionados requisitos.

a) El acta del juicio oral recoge las declaraciones de Frida en unos términos que no es necesario precisar aquí, pues tales declaraciones no son la prueba documental exigida en el citado nº 2º del art. 849 LECr , por más que aparezcan expresadas en la mencionada acta, con lo que falta ese requisito primero y fundamental al que acabamos de referirnos.

b) Los tres aportados al inicio del plenario por la defensa de Dª Frida, unidos sin foliar al rollo de la Audiencia Provincial antes del acta junto con otros incorporados en ese mismo trámite: tres cartas de recomendación (así las llama la propia defensa que las aportó al procedimiento) en las que una señora "Maestra de Bachillerato", otra "Licenciada en Administración de Empresas" y un señor "Gerente de Almacén" del "Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado", dicen con unos u otros términos que Dª Montserrat es persona honesta, responsable y trabajadora, dedicada a su hogar y al cuidado de sus hijos. Tales cartas constituyen sendas manifestaciones hechas por escrito por tres personas que, a lo sumo, podrían acreditar lo que dicen, esto es, una opinión personal de quienes afirman conocer a la acusada respecto de determinadas condiciones morales. Pero en modo alguno pueden considerarse como documentos a los efectos que estamos examinando y que son los pretendidos por la parte que los presentó, que lo hizo para acreditar que esta acusada no conocía el contenido de lo que traía en su maleta, según se deduce del propio escrito de recurso. Estas opiniones, dignas del máximo respeto para sus autores, pueden tener, a lo sumo, el valor de una prueba testifical, como si sus autores hubieran acudido al juicio oral a declarar sobre sus relaciones con esta señora, en cuyo caso ciertamente su eficacia habría sido, tras someterse al interrogatorio de las partes, la que hubiera determinado el tribunal que se hallaba enjuiciando los hechos. Aquí, en este trámite del recurso de casación, sólo podemos decir que una persona, respecto de la cual otras han emitido por escrito unas opiniones favorables, no se halla incapacitada para realizar la conducta atribuida por la Audiencia Provincial a la acusada. Sirven esos escritos para acreditar esas opiniones, nada en contradicción con lo que se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida en base a los cuales se condenó a esta señora. Falta por supuesto ese requisito 2º de los cuatro antes enumerados. Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe impugnando este recurso esos documentos carecen de literosuficiencia para acreditar algún extremo contradictorio con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Rechazamos este motivo 5º.

TERCERO.- 1. Pasamos ahora a tratar unidos los motivos 1º, 2º y 6º del recurso de la acusada, pues todos ellos tienen el mismo contenido. Por uno u otro cauce procesal en todos se alega que no hubo prueba de que Dª Montserrat conociera que era droga lo que transportaba en la maleta que ella trajo de Méjico y quería introducir en España.

Ciertamente, si hubiera sido así, la sentencia recurrida tendría que haber sido absolutoria: no habría existido el dolo que es elemento necesario para una condena por delito doloso. O, dicho de otro modo, habría habido un error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal (la realidad de la droga) que habría producido como efecto la exclusión de la responsabilidad criminal, incluso si hubiera de reputarse vencible, dado que estos delitos no pueden cometerse por imprudencia ( art. 12 CP ).

2. Entendemos que sí hubo prueba de que ella conocía el contenido de la maleta referida. Basta examinar su propia declaración para deducir de la misma una serie de datos que constituyen sendos hechos básicos con los que construir una prueba de indicios, única manera posible, por lo general, de acreditar estos elementos subjetivos o internos necesarios siempre para la exigencia de responsabilidad criminal: el dolo para los delitos dolosos y la imprudencia en los de carácter culposo.

Así en el acta del juicio oral (páginas 2 a 4) esta señora, tras aseverar que "no sabía que en esa maleta que ella traía hubiera droga", nos dice que:

- "traía en la maleta su ropa y objetos personales de aseo".

- "el acusado le dijo a ella que tenía que seguirle, que no tenía que hablarle" (...) "esto a la declarante le pareció raro".

- "el otro acusado le dijo (...) que tenía que hacer lo que él hiciera y que al llegar al aeropuerto él la esperaría en la fila de taxis para que él se llevara su maleta".

-"La declarante en el aeropuerto de Madrid pasa la aduana y sigue sin acercarse el acusado, se dirigen hacia los taxis y es cuando la detienen".

- dice que le iba a pagar "treinta mil pesos mejicanos por cuatro días" y que "ellos compraron el billete de avión (...) el 17 de febrero como fecha de ida y como fecha de regreso el 24 de febrero".

- "Que la declarante venía a prostituirse"

- "En el avión ella iba sentada atrás y el acusado delante".

- "Es trabajadora social, pero no se gana los suficiente y ella tontamente aceptó para pagarle los estudios a sus hijos".

De tal conjunto de manifestaciones hay que entender como probadas las circunstancias siguientes:

1ª. La maleta que contenía la droga era la que ella había traído desde Méjico al aeropuerto de Madrid (dato esencial).

2ª. La estancia prevista en Madrid era breve, sólo unos pocos días como es habitual en estos casos.

3ª. El acusado le ordenó una serie de precauciones para que estuvieran separados aun viajando en el mismo vuelo.

4ª. El dijo que a la llegada cogería su maleta (circunstancia también esencial) .

5ª. El fijó la estrategia para verse a la llegada en la fila de los taxis sin haber contactado antes.

6ª. Aparte del importe de los billetes de ida y vuelta, ella percibiría una determinada cantidad de dinero, lo que justificó porque ganaba poco con su trabajo y tenía que pagar los estudios de sus hijos.

Entendemos que de todo este conjunto de circunstancias ha de inferirse que ella conocía que la tan repetida maleta llevaba algún objeto de valor que había que ocultar y pasar hasta España de modo clandestino. Había de ser cocaína dada su procedencia, un país de América latina, y la frecuencia de esta clase de transportes entre esos países y España. Todas esas precauciones para no contactar uno con otro, el dinero recibido o por recibir en pago de tal servicio, el hecho de que él hubiera de llevarse en taxi la maleta que ella traía una vez salidos los dos juntos del aeropuerto, nos conducen a la conclusión que acabamos de exponer.

Hay que añadir aquí que la Audiencia Provincial no creyó la explicación que dio Dª Montserrat a lo ocurrido. Dijo que venía a España a prostituirse, lo cual tiene mal encaje con los documentos aportados por su defensa al inicio del juicio oral, antes referidos (fundamento de derecho 2º): si se trata de una persona honrada, seria y dedicada sólo a sus deberes familiares, mal se cohonesta esto con el hecho de dedicarse a la prostitución. Además, como nos dice la sentencia recurrida (pág. 6), "no parece verosímil que fuera contratada únicamente como prostituta para pasar unos pocos días con un cliente en Madrid (...). Hubiera sido más sencillo y económico que el cliente para tales servicios hubiera contratado a una profesional que residiera en España. La acusada, dadas las condiciones de la oferta y las instrucciones recibidas, debía forzosamente conocer la ilicitud del encargo recibido".

Así contesta la sentencia recurrida, entendemos que razonablemente, a esta alegación que ahora reproduce en esta alzada.

Rechazamos de este modo los motivos 1º, 2º y 6º del recurso de Dª Montserrat.

CUARTO.- En el motivo 3º de este mismo recurso de Dª Montserrat, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 16 y 62 a 64 CP que son los referidos a la tentativa en cuanto forma imperfecta de ejecución. Se dice que no llegó a tener la droga en España para su distribución, pues en ningún momento se efectuó su entrada en Madrid.

Contestamos en los términos siguientes:

A) En primer lugar hay que decir que los arts. 63 y 64, citados también en el encabezamiento, nada tienen que ver con lo que luego se razona con referencia al mencionada tentativa.

B) Y luego añadimos que no le falta razón a la recurrente en cuanto que ambos acusados vienen condenados por el art. 368 CP , pero con dos agravaciones específicas del art. 360 , las actuales (después dela LO 15/2003 ) 6ª (cantidad de notoria importancia) y 10ª (...introducción en el territorio nacional...). Cabe discutir si tal delito, es decir, el tipo del art. 368 con esas dos agravaciones quedó o no consumado, ya que no llegó a producirse una posesión pacífica de la droga tras pasar la aduana por parte de Dª Montserrat, en cuanto que la Guardia Civil había detectado, aunque fuera sin la debida seguridad al no haberse realizado comprobación alguna, la presencia de cocaína en la maleta de ella y la tuvo controlada.

Pero esta cuestión es indiferente en el motivo que estamos examinando, ya que esta señora viene condenada por la concurrencia de dos de las cualificaciones típicas del art. 369, la 6ª y la 10ª . La posible no consumación en cuanto a esta última figura delictiva (art. 369.10ª) deja incólume la realidad de la perfección delictiva en cuanto a la otra figura agravada que no cabe discutir, la 6ª del mismo art. 369, ya que los casi 8 kilogramos de cocaína de un 76,6 % de pureza exceden con mucho de los 750 gramos que viene considerando esta sala para delimitar la mencionada agravación 6ª tras el pleno no jurisdiccional celebrado el 19.10.2001.

Ciertamente hubo un delito consumado del art. 368 CP en su modalidad cualificada del nº 6º del art. 369 en cuanto que Dª Montserrat poseyó y transportó en su viaje de Méjico a España esa importante cantidad de droga tóxica. Recordamos que se le impusieron prácticamente las penas mínimas previstas en la ley, nueve años y un día de prisión y una multa equivalente al valor de la mencionada mercancía ilícita. Y lo mismo habría de decirse en lo relativo a las sanciones con que la Audiencia Provincial de Madrid castigó a otro acusado, D. Luis Pablo, que viene condenado a la misma multa y a una pena de prisión que excede en sólo siete meses el límite mínimo previsto en tal art. 369. En conclusión, para la consumación de este delito de los arts. 368 y 369.6ª y 10ª , es irrelevante la aplicación o no de tal última cualificación (369.10ª).

No cabe hablar aquí de tentativa de delito. Basta para su consumación considerar sólo la agravación indiscutible derivada de la aplicación del art. 369.6ª .

Desestimamos también este motivo 3º del recurso interpuesto por la señora Montserrat.

QUINTO.- Pasamos ahora a referirnos a los motivos 4º y 7º del recurso de esta misma señora.

Ambos se fundan en un mismo hecho reconocido como cierto en el fundamento de derecho 3º de la resolución de instancia, la cooperación de Dª Montserrat con la policía en cuanto que ésta con sus manifestaciones ayudó a la prueba de la identificación del otro coimputado como persona responsable penal por estos hechos.

En el motivo 4º se pretende la aplicación del art. 376 CP y en el 7º la del nº 6º del art. 21 en relación con el nº 5º .

Hemos de rechazar asimismo estos dos motivos:

A) Tal art. 376 tiene su precedente en el 57 bis b) CP anterior con dos diferencias importantes en el CP actual: la eliminación de la posible remisión total de las penas y su ampliación desde los delitos de terrorismo a los relativos al tráfico de drogas, ahora recogidos en los arts. 579 y el referido 376 respectivamente .

Pero el sistema actual es más exigente, porque lo que antes ( art. 57 bis b ) eran circunstancias independientes para atenuar o excluir las penas ahora son requisitos conjuntos para la posible aplicación de estas normas.

Del texto de tal art. 379 se deduce que para su aplicación han de concurrir conjuntamente dos requisitos:

1º. Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades.

2º. Que haya colaborado con la autoridades o sus agentes con alguna de las finalidades siguientes:

-a) para impedir la producción del delito;

-b) para obtener pruebas decisivas respecto de la identificación o captura de otros responsables;

- c) para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Aplicando tales dos requisitos al presente caso, observamos en primer lugar que en modo alguno existió aquí ese abandono voluntario de actividades delictivas, ya que hubo una actuación de la Guardia Civil en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas que fue seguida de la detención de Dª Montserrat y de D. Luis Pablo.

Esta norma, así como la precedente del art. 57 bis b) CP anterior y la paralela del actual art. 579.3 , tiene su origen en la idea de la criminología de dotar al Derecho Penal de algún instrumento específico para luchar contra la criminalidad organizada, aunque nada impide que, si concurren los dos requisitos referidos, esta norma pueda aplicarse a los traficantes de drogas que delinquen por su propia cuenta o interés.

Y en cuanto al segundo de tales dos requisitos hemos de decir lo mismo, ya que no hubo colaboración activa dirigida a alguna de esas tres finalidades.

La única de posible aplicación al caso habría de ser la del citado apartado b): proporcionar a la policía pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables. En el caso aquí examinado la detención de ambos delincuentes y su posterior identificación fue posible por la actuación de los miembros de la Guardia Civil que detectaron la droga en una primera apertura de la maleta sin que nada sospechara Dª Montserrat, quien salió a la calle y fue detenida cuando ya había contactado con D. Luis Pablo en la fila de los taxis del aeropuerto conforme al plan previsto por este último y comunicado a aquella. La colaboración de ella en la identificación de él se realizó de modo involuntario: nunca estuvo ni en la mente ni en los propósitos de ella ayudar a la policía al respecto.

Ciertamente no cabe aplicar al caso esta cualificada atenuación de la pena prevista en el art. 376 CP .

B) Y tampoco procede estimar que concurra aquí la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con la del nº 5º del mismo artículo .

Tal circunstancia 5ª se refiere a los casos de reparación del daño ocasionado a la víctima o la disminución de sus efectos.

Podría existir cierta analogía con lo previsto, no en esa circunstancia 5ª, sino en la 4ª, que se refiere a los casos de confesión de la infracción a las autoridades antes de conocer el autor de los hechos que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Esta sala, en algunos casos en que la confesión es de particular relevancia, en cuanto que facilita de modo importante la labor de la policía o del juzgado, incluso en aquellos casos en que falta el mencionado requisito cronológico como aquí ocurrió, permite aplicar esta atenuante analógica 6ª del art. 21 en relación con la 4ª , en aras de favorecer esta clase de conductas por la utilidad que producen para el proceso penal. Pero tal no ha ocurrido en el supuesto aquí examinado, como se deduce de lo que acabamos de exponer en el anterior apartado A): el acusado D. Luis Pablo fue descubierto por los miembros de la Guardia Civil, mediante la estratagema que estos desarrollaron que culminó con la detención de ambos. El que ella, en sus manifestaciones realizadas ante el Subinspector de Aduanas (folios 1 a 3 y 12 y 3), luego en Juzgado de Instrucción (folios 30 y 31) y finalmente en el juicio oral, implicara en los hechos al Sr. Luis Pablo, aunque tales manifestaciones sean la prueba fundamental para condenar a este último por los muchos detalles que proporcionó, sin embargo no ha de considerarse como decisiva al respecto, pues datos importantes hubo, prescindiendo de las manifestaciones de ella, suficientemente acreditados, que habrían bastado para justificar la condena de D. Luis Pablo, como luego veremos al estudiar el recurso de éste.

En todo caso, la apreciación de la atenuante analógica aquí pretendida habría de ser irrelevante, habida cuenta de que prácticamente se impusieron las penas mínimas previstas en el art. 369 para los casos de sustancias estupefacientes que producen grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, como ya se ha dicho.

Hay que rechazar también estos motivos 4º y 7º del recurso de Dª Montserrat, únicos que nos quedaban por examinar.

Recurso de D. Luis Pablo.

SEXTO.- 1. Comenzamos examinando unidos los motivos 1º y 2º de los tres que conforman este recurso, dado que ambos, aunque por cauce procesal diferente ( art. 849.1º y 852 LECr respectivamente ), denuncian infracción del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si falta esta motivación fáctica, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales podamos valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en ese plantel de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos debe señalar como la base de su pronunciamiento condenatorio.

Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. En el caso presente la sentencia recurrida cumplió el mencionado deber de motivación fáctica como queda de manifiesto con en el examen de su fundamento de derecho 2º en la parte que atañe al Sr. Luis Pablo.

En síntesis, las pruebas por las que se condenó a este señor fueron las siguientes:

1ª. Como prueba fundamental la declaración de la coacusada Dª Montserrat quien en todo momento ha mantenido que D. Luis Pablo le había dicho lo que tenía que hacer para mantenerse alejada de él y recoger la maleta con la droga a la llegada a Madrid en la fila de taxis existente en el aeropuerto.

2ª. La testifical consistente en las declaraciones de dos de los tres guardias civiles que intervinieron en los registros de las maletas y en la detención de ambos luego procesados. Ya hemos dicho cómo hubo un primer registro en el que se disimuló que se había detectado la presencia de unos paquetes dentro de la maleta de ella, se permitió que esta saliera a la calle, se vio cómo contactaba con Luis Pablo, cómo Montserrat le seguía hacia los taxis y cómo fueron los dos detenidos y conducidos al interior de las instalaciones donde se registraron las dos maletas encontrándose los mencionados paquetes con cocaína dentro de la perteneciente a ella y nada de interés en la del acusado, como ya se ha dicho. Podemos leer las declaraciones de tales dos testigos en las páginas 6 y 7 del acta del juicio oral, los números NUM001 y NUM002 (por error aparece NUM003-folio 1).

3ª. Un indicio importante consistente en la existencia en las correspondientes agendas de los respectivos teléfonos móviles de los acusados de un mismo número de teléfono perteneciente a alguien conocido con el nombre de Jose Enrique, dato reconocido por el propio Luis Pablo en el juicio oral (pág. 5) y sobre el que declararon los dos testigos guardias civiles antes referidos (págs. 6 y 7).

4º. Todo esto completado con el informe pericial (folios 56 a 58 del sumario) emitido por el organismo oficial correspondiente a la Delegación del Gobierno en Madrid y por nadie impugnado.

Hemos examinado tales pruebas y podemos decir que responden de modo positivo a la triple comprobación antes expuesta:

a) Existen y se hallan unidas a las presentes actuaciones en los términos antes expuestos.

b) Han sido lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento con todas las garantías propias del acto solemne del juicio oral. Hemos de decir aquí que el requisito de la corroboración que exige la doctrina del Tribunal Constitucional para que pueda tomarse como prueba de cargo la declaración de un coimputado (aquí la de Dª Montserrat contra D. Luis Pablo)- véase la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 13.2.2006 , entre otras muchas-. Sirven como elementos corroboradores respecto de la participación concreta de este acusado en los presentes hechos las declaraciones de los dos testigos guardias civiles antes referidos junto al dato objetivo de la existencia de ese mismo número de teléfono en las respectivas agendas de los móviles intervenidos a los dos procesados.

c) La sentencia recurrida las consideró suficientes para justificar la condena de D. Luis Pablo y no advertimos aquí en casación razón alguna para poner en entredicho ese criterio del tribunal de instancia. No se trata, desde luego, de una valoración arbitraria.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quedan así rechazados los motivos 1º y 2º del recurso del Sr. Luis Pablo.

SÉPTIMO.- En el motivo 3º de este mismo recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión del art. 24 y del 18.2 CE así como la nulidad de actos judiciales conforme a los arts. 238.2, 240 y 11 LOPJ , todo ello porque se dice vulnerado el principio de contradicción procesal en base a que el registro de la maleta donde la droga se hallaba se hizo a presencia sólo de la dueña de la maleta, Dª Montserrat, y sin asistencia de D. Luis Pablo, que luego resultaría condenado precisamente por el resultado de ese registro.

No tiene razón el recurrente:

A) En primer lugar hay que decir que no hay norma alguna de carácter procesal que para estos casos disponga requisito alguno en esta clase de registros practicados en los despachos de aduanas.

B) El resultado de un registro de estas características ha de acreditarse en juicio oral por las manifestaciones de las personas que en tal acto intervinieron. Aquí declararon al respecto los dos testigos guardias civiles antes indicados y también el Subinspector de Aduanas que declaró asimismo en el juicio oral. La contradicción procesal existe en este acto del plenario donde los defensores de las partes y el Ministerio Fiscal pudieron interrogar a tales testigos.

C) Por otro lado, de las actuaciones practicadas aparece que se registraron las maletas de los dos detenidos cuando estos fueron trasladados al interior de las instalaciones del aeropuerto. No hay detalles de la forma en que se practicaron esos registros, ni si fueron hechos simultánea o sucesivamente, ni quién estuvo presente en cada registro; pero de la declaración del guardia civil NUM002, según consta al final de la página 7 del acta del juicio oral, y de lo que se dice en el atestado inicial (folio 2), parece que esas dos maletas, las que portaban cada uno de los dos detenidos, se abrieron y examinaron en un mismo acto y ante los dos que aparecían como titulares de sus respectivos equipajes. No hay razón alguna para entender que los registros se hicieran por separado, cada uno de ellos a presencia de su propietario, de modo que Luis Pablo no estuviera presente en el acto de abrir la maleta que llevaba consigo Montserrat.

Entendemos que no consta que en ese registro de la maleta que contenía la droga hubiera existido anomalía de clase alguna.

También rechazamos este motivo 3º del recurso de D. Luis Pablo.

Fallo

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Dª Montserrat y D. Luis Pablo contra la sentencia que a los dos condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de sustancias estupefacientes, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco , imponiendo a cada recurrente el pago de las costas de su respectivo recurso.

Dada la situación de privación de libertad en que al parecer se encuentran dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.