Sentencia Penal Nº 637/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 260/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00637/2010

Rollo de Apelación nº 260/2010

Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

J. Oral nº 52/2010

DUD 36/10 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 637/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. LOURDES CASADO LOPEZ

D. JESÚS DE JESÚS SANCHEZ

En Madrid, a quince de abril de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 52/201, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar siendo apelante Higinio , apelados, el Ministerio Fiscal y Elvira y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2010 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Se estima probado que el acusado Higinio , de 41 años de edad, mecánico de coches, el día 21 de enero del 2.010, sobre las doce y media de la noche se acercó a Elvira , de 44 años de edad, que se encontraba en el parque de las Peñuelas de Madrid pernoctando, dada su condición de indigente. Y despertándola empezó a decirle que era una hija de puta, una hija de la gran puta, que la iba a matar y que tuviera cuidado con su hijo. La mujer ante estos hechos se metió en el cajero cercano del Banco y se encerró, mientras que el acusado dada vueltas alrededor de ella insistiéndole para que saliera, lo que ésta no hizo hasta que llegó la policía. Estas escenas están grabadas y fueron visualizadas en el acto del juicio.

Una vez que llegó la policía, Higinio con un cuter en la mano se puso éste en el cuello y les dijo a los agentes de la policía nacional NUM000 y NUM001 : "si os movéis me corto". Tras lo cual lo detuvieron.

Estos hechos los cometió el acusado a sabiendas de que ya tenía una orden protección dictada el día 1 de septiembre del 2.009 por el juzgado de Violencia de la Mujer nº 3 de Madrid, en el procedimiento de juicio rápido 317/2009, por el que se le había prohibido acercarse a Elvira . Resolución que le fue notificada al mismo en la misma fecha de 1 de septiembre.".

Y con el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno a D. Higinio como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo la pena de 7 meses y 16 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años.

Se le impone además al acusado la pena privativa de derechos siguiente:

- No puede acercarse al domicilio en el que se encuentre Elvira , ni al lugar de trabajo que tenga la víctima ni a cualquier otro lugar en el que se encuentra la misma, a una distancia que nunca será inferior a 500 metros.

La prohibición de aproximarse a la víctima implica que no podrá tampoco comunicarse con ella por ningún medio ni verbal, ni escrito ni por ningún otro medio informático ni telemático, incluyendo esta prohibición las comunicaciones por teléfono.

El tiempo por el que se le impone esta medida es de 2 años.

Esta pena accesoria, con las prohibiciones antes citadas, se cumplirán por el condenado de forma simultánea al cumplimiento de la prisión, como preceptúa el propio art. 57 del C. Penal in fine.

La secretario judicial de este tribunal velará para que la sentencia dictada sea notificada personalmente al acusado a quien se le informará de los recursos que proceden contra la misma (art. 248,4 de la LOPJ ) haciéndoles saber que si no es interpone recurso alguno contra la mima, ésta deviene firme a los 5 días a la pena de prohibición de aproximación y comunicación prevista en el art. 57 del C. Penal , advirtiéndole en la notificación de que en el caso de que incumpla la sentencia podrá cometer delito de quebrantamiento de condena.

La notificación de la sentencia se llevara a cabo remitiendo la misma al centro penitenciario de SOTO DEL REAL donde el acusado se encuentra preso.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Higinio que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 260/2010, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce como primer motivo de apelación el recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado, pues si bien el acusado ha negado los hechos que se le imputaban y la víctima ha mantenido su denuncia, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que la Magistrada de lo Penal ha valorado correctamente la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Así es: la juzgadora de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela el día 21 de enero de 2010 sobre las 24,30 a pesar de que existía contra el mismo una orden de protección por la que se le prohibía acercarse a su expareja, se dirigió a ésta cuando la misma se encontraba en el Parque de la Peñuelas de esta capital profiriendo contra ella frases intimidatorias ( así, que tuviera cuidado con su hijo y que la iba matar), lo que motivó que la víctima tuviera que refugiarse en un cajero de una oficina bancaria próxima hasta la llegada de la policía.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para la juez de instancia por la declaración de la víctima.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Y la de de 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado " así como que tampoco " puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

La juzgadora de instancia ,como ya se ha hecho constar, considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia por la declaración de la denunciante, prueba esta que, como señala la juzgadora, es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial enunciados y analizados por la magistrada en la sentencia que se combate

En relación con la referida exigencia cabe citarse por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradotes , externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante reúne las pautas interpretativas a que se refiere la doctrina jurisprudencial enunciada por la juez "a quo", pues la misma ha sido persistente, habiendo mantenido en todo momento del procedimiento que el acusado se le acercó en el Parque de las Peñuelas, que la comenzó a insultarla y a decirle que tuviera cuidado con su hijo, y que la iba matar, señalando asimismo que el acusado portaba un cutter y que sintió miedo, lo que motivó que se encerrara en un cajero de un banco. No se ha alegado de contrario ni se aprecia en las declaraciones de la perjudicada razón alguna que haya de conducir a dudar de su veracidad, y, además, su testimonio se encuentra corroborado por la grabación del video de seguridad del banco donde se refugió la perjudicada en el que aparece cómo entra en el cajero y el acusado se acerca reiteradamente al cristal exterior del mismo así como por el testimonio de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias al relatar el agente nº 89829 que cuando llegaron al lugar pudieron observar al acusado gritaba, queriendo acceder al interior de la oficina bancaria donde se encontraba la víctima, y que se encontraba muy agresivo, manifestando el nº NUM001 que comprobaron que el acusado tenía una orden de alejamiento respecto de la denunciante y que se encontraba dando golpes en el cajero.

También relataron los agentes que el acusado hizo intención de cortarse con el cutter ante la dotación policial.

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la víctima que la declaración exculpatoria del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna y al fundamentar de la manera expuesta su convicción la Magistrada no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas lo que ha de conducir a la ratificación del relato de Hechos Probados que contiene la resolución recurrida.

SEGUNDO: Discrepa asimismo el recurrente de la aplicación al acusado del tipo agravado previsto en el artículo 171 del Código Penal por haberse perpetrado los hechos quebrantando una orden de protección en la que se fijaba la prohibición de que el hoy recurrente se acercase a menos de quinientos metros de la víctima, alegato que basa el apelante en el consentimiento, reconocido por la denunciante de haber reanudado voluntariamente su relación sentimental con le recurrente ( aunque, según explicó " sin quitar la orden de alejamiento") y que no puede prosperar por los motivos que seguidamente, se expondrán.

Así es : establece el artículo 171 4 del Código Penal que :" El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor

Y el segundo párrafo del apartado 5 del meritado precepto que : "Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza "

Como señala la sentencia d e la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 "Los "elementos" del "tipo" del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP " ( extrapolables para la aplicación del tipo agravado referido) " son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo "elemento", objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.".

En el caso que nos ocupa el acusado dijo ser perfecto conocedor de la existencia y vigencia de la resolución judicial, si bien adujo, como también se hace ahora constar en el recurso ,que la desobediencia a la meritada orden estuvo provocada por el consentimiento y voluntad de la víctima, alegato que como se ha enunciado, no ha tener acogida y ello en base a los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial que, como pasará a exponerse, rechazando la primitiva postura de otorgar relevancia para la exculpación en caso de incumplimiento de una medida cautelar al consentimiento de la beneficiaria de la referida medida, ha venido a establecer incluso por Acuerdo de Sala General que el referido consentimiento no excluye la tipicidad en orden a la calificación de hechos como constitutivos de un delito del artículo 468.2 del Código Penal ,lo que es también aplicable a las agravaciones específicas que, para caso de perpetración de hechos quebrantando, ya sean medidas o penas de aquellas a que se refiere el artículo 48 del Código Penal y, se establecen en preceptos como el artículo 153 del Código Penal o el 171 que ahora nos ocupa.

Pasando, pues al concreto examen la doctrina jurisprudencial referida, es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo d e 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.".

Sin embargo"No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.".

Y ante la pregunta de " ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998 ), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.".

Concluye la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.".

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.".

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita "ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de "alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo " .

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero )". Además y en todo caso, como se anunció, la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el "consentimiento" de la esposa para la exclusión de este delito del art. "468" CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de "alejamiento", el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008 ), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el "consentimiento" de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. "468" CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.".

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo las modificaciones sufridas por la doctrina jurisprudencial ,anteriormente expuestas, la de de 8 junio de 2009 según la cual " El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de "quebrantamiento" de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el "consentimiento" de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.".

Procede, pues, en este punto, a la vista de todo lo expuesto y como ya se ha enunció, la desestimación de las argumentaciones de la parte apelante y consiguiente ratificación de la calificación jurídica de los hechos por los que resulta condenado el recurrente en la sentencia apelada.

TERCERO: Viene a propugnar, finalmente, el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, alegato que no ha de prosperar.

Así es : simplemente bastaría hacer constar que la meritada circunstancia modificativa se alega sorpresivamente en esta instancia, pues no se consignó en las conclusiones provisionales de la defensa ni a elevarse por dicha parte a definitivas, para siquiera entrar al examen de su posible concurrencia, pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de la "instancia, y por lo tanto este seria argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante.

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación , cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia".".

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos ,y puesto que se hizo mención por el acusado a su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, entrando al examen de la posible concurrencia de la atenuante que s e invoca , ha de llegarse a la conclusión de que las pretensiones del apelante no pueden tener acogida

Así es: como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2004 "La Sentencia de esta Sala nº 2151/02, de 30 de junio de 2003 , recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SSTS 1539/97 de 17.2, 403/97 de 31.3, 276/98 de 27.2, 312/98 de 5.3, 1117/99 de 19 y 1053/99 de 9.10 ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Las SSTS de 5-6-03 y la de 22 -5-98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS 4-12-02, 29-5-03 ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de "drogadicción" (STS de 20 de octubre de 2000 ).".

En el caso que nos ocupa, a la vista de esta doctrina, ha de llegarse a la conclusión de que en absoluto se ha acreditado que el acusado en el momento de perpetrar los hechos objeto del presente procedimiento sufriese alguna alteración de su capacidades volitivas y/o cognoscitivas por su adicción a las drogas, cuando el mismo se ha limitado a afirmar ser consumidor de heroína y cocaína, y encontrarse en el momento de los hechos en tratamiento con metadona ,extremos que, como la afirmación de la juzgadora a que hace referencia el apelante de que el acusado" no ha dejado de consumir desde su salida de prisión, como el mismo reconoció en su declaración " no pueden conducir, sin más, a la estimación de la concurrencia de circunstancia atenuante alguna cuando se carece de cualquier tipo de prueba, salvo las referidas manifestaciones del acusado que venga a determinar la existencia de la modificación de las capacidades de entender y querer a la que anteriormente se ha hecho referencia, máxime cuando el informe médico efectuado al recurrente, en el momento de su detención y en que consta se atiende al acusado a causa de dolor en el hemitórax, no consigna que al mismo se apreciase síntoma alguno de encontrarse bajo los efectos de las drogas o el mismo presentase algún padecimiento del que pudiese inferirse la adicción del apelante a sustancias estupefacciones, habiendo de hacerse en este punto mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que al no haber sido en absoluto cumplimentados en el caso que nos ocupa , han de conducir ( junto al resto de todos los argumentos expuestos en la presente resolución ) a la íntegra confirmación de la sentencia que se recurre.

CUARTO No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Higinio contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.