Sentencia Penal Nº 637/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2495/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Roque , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil diez , en causa seguida contra Roque , por delito de apropiación indebida, falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Roque , representado por la Procuradora Doña ana Corte Macías y defendido por el Letrado Don Jesús Miguel Blanco Sánchez. En calidad de parte recurrida, la acusación particular FOOD PROCUREMENT SERVICE IBÉRICA S.A. y TATIX NATUR S.L., representado por el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriedas y defendidos por el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Sanz.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Santiago, instruyó las diligencias Previas de procedimiento Abreviado con el número 509/2.008, contra Adriano , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª, rollo 14/10) que, con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Roque , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por la sentencia de fecha 3 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , por un delito de imposición de condiciones ilegales de trabajo, a la pena de 6 meses-multa y 2 años de prisión, desde el mes de octubre de 2005 hasta julio de 2007, prestó servicios para las empresas "Food Procurement Service Ibérica S.A." y Tatix Natur S.L., que forman parte de un grupo empresarial dedicado a la comercialización en toda España de productor cárnicos. El acusado, de manera principal, trabajaba como comercial-comisionista, si bien también compraba carne directamente a las citadas empresas, que comercializaba bajo la denominación Insa Import/Exprtación.

Una de las principales funciones del acusado como comercial-comisionista era la gestión de cobros a clientes; cuando éstos no realizaban el pago directamente por transferencia bancaria. El acusado era el encargado de cobrar directamente, bien en metálico o recibiendo los efectos bancarios, que estaba obligado a remitir a sus comisionistas (F.P.S. S.A y Tatix Natur S.L.). Pero en vez de eso, en múltiples ocasiones, con ánimo de lucro, en el periodo de tiempo mencionado (2005 a 2007), hizo suyos los cobros de clientes por un importe de 25.267,18 euros. De los que 8.880,68 corresponde a Food Procurement Service Ibérica S.A. y 16.368,50 a Tatix Natur S.L. Una gran parte de los cobros fueron por cantidades superiores a 400 euros. A modo ejemplificativo:

a) MESON PARRILLADA ARGENTINA:

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

834 20/06/06 F.P.S.SA 4300150017 538,36

231 02/03/07 Tatix Natur SL 4300150017 471,10

994 20/07/07 Tatix Natur SL 4300150017 599,07

1171 14/08/07 Tatix Natur SL 4300150017 501,88

b) RESTAURANTE DEL FRANCO, S.L.

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1324 24/10/06 F.P.S.SA 4300150017 446,67

1328 09/10/06 F.P.S.SA 4300150017 420,17

1357 17/10/06 F.P.S.SA 4300150017 424,63

1424 31/10/06 F.P.S.SA 4300150017 440,24

C) CARNICERIA FERRO

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

244 28/03/07 Tatix Natur SL 4300150026 603,37

d) RESTAURANTE ALGUEIRADA

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1209 11/09/06 F.P.S.SA 43050019 539,61

e) CARNICAS HUNI, S.L.

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1003 20/07/07 Tatix NaturSL 4300150051 767,98

f) Torcuato

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

NUM004 10/04/07 Tatix NaturSL NUM005 492,96

NUM006 28/03/07 Tatix NaturSL NUM005 642,14

NUM007 16/03/07 Tatix NaturSL NUM005 478,00

g) MESON DE DEUS

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1360 21/12/05 F.P.S.SA 43050005 732,61

35 23/01/07 Tatix Natur SL 43050005 574,77

121 01/03/07 Tatix Natur SL 43050005 858,19

h) Gines

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

NUM008 21/12/06 F.P.S.SA NUM009 508,43

NUM010 05/02/07 Tatix NaturSL NUM009 492,29

i) LA CASONA CORUÑA

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1381 23/10/06 .P.S.SA 43056018 505,68

1469 07/11/06 F.P.S.SA 43056018 599,94

1557 30/11/06 F.P.S.SA 43056018 1464,15

1678 21/12/06 F.P.S.SA 43056018 638,18

242 28/03/07 Tatix Natur SL 43056018 805,41

389 10/04/07 Tatix Natur SL 43056018 752,82

534 10/05/07 Tatix Natur SL 43056018 860,54

SEGUNDO.- Además el acusado recibió un cheque expedido por D. Fernando , administrador de la Sociedad "O Noso Lar Playa, SL" fechado el 12 de febrero de 2008, contra la cuenta corriente nº 3106722430 de la Sociedad Caja España. El cheque era nominativo a nombre de Tatix Nature, S.L., por importe de 452,05 euros. El acusado para conseguir hacerlo efectivo y quedarse con su importe, alteró el documento bancario añadiendo su nombre a la orden de pago. Consiguiendo con este ardid que fuera abonado. Dinero que incorporó a su patrimonio disponiendo de el libremente"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de A Coruña en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Roque como autor de un delito continuado de apropiación indebida, de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa realizado mediante cheque, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de dos años de prisión por el delito continuado de apropiación indebida, a la pena de prisión de seis meses y multa de la misma duración por el delito de falsedad en documento mercantil, y a la pena de un año de prisión y multa de seis meses por el delito de estafa, fijando la cuota diaria de las penas de multa en 6 euros y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad.

Roque deberá indemnizar a Food Procuremente Service Ibérica S.A. en 8.880,68 euros y a Tatix Natura S.L. en 16.386,50 euros.

Se le imponen las costas del procedimiento, en las que se incluirán las de la acusación particular"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Roque , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Roque , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Se funda el motivo en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciameinto criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

2.- Se funda el motivo en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248.2, 249, 250, 390, 392, 74 y 77 del Cödigo Penal , por considerar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.-

3.- Se funda el motivo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la factura emitida a O Noso Lar S.L., y cheque emitido por el rperesentante de O Noso Lar, S.L.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de que interesa la estimación del segundo motivo del escrito del recurrente por las razones que obran unidas a los presentes autos y la inadmisión del resto de motivos del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día dieciséis de Junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión; como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses; y como autor de un delito de estafa del artículo 250.1.3º del Código Penal a la pena de un año de prisión y multa de seis meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que las cantidades con las que se quedó correspondían a deudas que la empresa tenía con él y que los testigos solo sabían que habían hecho unos pagos, pero ignoraban la existencia de tal deuda. Y que el cheque había sido emitido también a su nombre, a pesar de lo que declara quien lo emitió.

En el segundo motivo reitera la queja, afirmando que no se han probado los elementos constitutivos de cada uno de los delitos, la ilicitud en la apropiación, el engaño en la estafa y la alteración en la falsedad.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2. En el caso, el Tribunal de instancia examina en la sentencia la prueba disponible. En cuanto al delito de apropiación indebida, el recurrente reconoció haber hecho suyas las cantidades percibidas, tal como consta en el relato fáctico; y la obligación de entregarlas a la empresa resultaba de su contrato. La explicación que aportó para justificar haber hecho suyo el importe percibido quedó desvirtuada, según el Tribunal, por las manifestaciones de varios testigos, según los cuales no se pactaba con los comerciales otra retribución que su comisión y además el recurrente tenía una cuenta como cliente en relación con el material que se le entregaba para su venta a pequeños clientes, siendo entonces el saldo desfavorable para aquel. A ello se añade que las facturas cobradas por el recurrente, cuyo importe hizo suyo, aparecen anotadas en la contabilidad como impagadas.

En cuanto a la falsificación del cheque, quien lo expidió aseguró ante el Tribunal haberlo extendido solamente a nombre de la empresa, y no al del recurrente, sin que exista ninguna razón que permita dudar del testigo. El engaño resulta de su presentación a la entidad bancaria una vez falsificado, con la apariencia de haber sido extendido s nombre del recurrente.

Por lo tanto, el Tribunal se ha basado principalmente en prueba testifical, sin que consten elementos objetivos que conduzcan a afirmar que al valorar la prueba se han vulnerado las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia error de hecho que resultan de la factura emitida a O Noso Lar, S.L. y del cheque emitido por el representante de esa entidad, pues entiende que de ellos resulta que el cheque fue extendido a nombre de quien finalmente lo cobró.

1. El motivo por error en la apreciación de la prueba, regulado en el artículo 849.2º de la LECrim , permite la rectificación del relato fáctico cuando se acredite que el Tribunal ha incurrido en un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo cuya existencia o inexistencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento, siempre que sobre ese mismo aspecto fáctico no se disponga de otras pruebas de sentido diferente.

2. Como señala el Ministerio Fiscal con acierto, no es posible demostrar un error del Tribunal al configurar el relato fáctico basándose en un documento que, en la propia sentencia, y apoyándose en otras pruebas, ha sido declarado falso. Efectivamente, la factura existe, aunque solo acredita que fue emitida por el acreedor, distinto del recurrente, por unos conceptos determinados. El cheque, firmado por el deudor para el pago de la anterior, se corresponde con ella y lógicamente tiene como finalidad pagar al acreedor, y no al recurrente. Y el que aparezca su nombre en el documento se atribuye a una maniobra falsaria, sobre la base de otras pruebas, por lo que no puede acreditar un error del Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal igualmente advierte que la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 ha supuesto la modificación de la regulación del delito de estafa suprimiendo la agravación antes contenida en el artículo 250.1.3º del Código Penal , de forma que actualmente los hechos deberían subsumirse en el tipo básico de los artículos 248 y 249 , lo que determina la improcedencia de la pena de multa. A ello se ha adherido el recurrente.

Efectivamente, la alegación debe ser estimada, dictándose seguidamente segunda sentencia en la que se deje sin efecto la pena de multa impuesta por el delito de estafa.

En ese limitado sentido, el motivo se estima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Roque , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, con fecha 29 de Septiembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez