Sentencia Penal Nº 637/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 339/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RP: 339/13

PA: 189/10

Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe

SENTENCIA N.º 637/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 10 de septiembre de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 189/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Jose Daniel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Bobillo Garvia, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y el Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe, con fecha 19 de junio de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Ha quedado probado y así se declara que entre las 00:00 y las 08:00 horas del día 14 de abril de 2008 Jose Daniel , actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito, fracturó la reja de la ventana trasera del establecimiento bar La Extremeña, sito en la calle Nuestra Señora de la Almudena número 7 de la localidad de Leganés, propiedad de Borja , y penetró en su interior. Una vez allí procedió a fracturar las dos máquinas recreativas y la máquina de tabaco allí existentes, apoderándose de 300 € y de 100 € respectivamente, así como e cuatro cartones de tabaco de las marcas Marlboro, Camel y Winston. Asimismo, se apoderó de diversas botellas de bebidas y de 80 € de la caja registradora.

Tras recibir el correspondiente aviso se personaron en el local los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 , quienes tras realizar la inspección ocular revelaron sobre la superficie externa del monedero interno de la máquina del tabaco varia huellas que posteriormente, y tras la realización del correspondiente informe pericial lofoscópico se comprobó que habían sido producidas por el dedo pulgar de la mano derecha, dedo índice de la mano izquierda y dedo medio de la mano izquierda del acusado.

Como consecuencia de estos hechos se ocasionaron desperfectos en la máquina de tabaco, propiedad de la empresa EXPENDEDURÍA Nº 1 DE LEGANÉS los cuales han sido pericialmente tasados en la cantidad de 135 €.

También se ocasionaron daños en las dos máquinas recreativas, propiedad de la empresa RECREATIVOS RUPE S.L. que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 265 €.

Como consecuencia de estos hechos se ocasionaron igualmente desperfectos en el local los cuales no son reclamados por su propietario al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora. De este modo Borja nada reclama. El dinero sustraído en metálico de la máquina de tabaco así como el valor del tabaco sustraído y no recuperado, todo lo cual pertenecía como ganancia a dicho propietario del local tampoco son reclamados por el mismo.

La presente causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde la diligencia de ordenación de 28 abril de 2010 por la que el Juzgado de Instrucción remitía las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta el auto de admisión de pruebas y dictado por este juzgado de fecha 10 de octubre de 2012'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 º y 240 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código Penal (en su redacción dada por la LO 5/2010 por resultar más favorable), a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a la empresa EXPENDEDURÍA Nº 1 DE LEGANÉS en la cantidad de 135 € por los daños causados en la máquina en su propiedad; y a la empresa RECREATIVOS RUPE S.L. en la cantidad de 265 € por el mismo concepto y en la cantidad de 700 € por el dinero sustraído en metálico del interior de dicha máquina; e igualmente al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Bobillo Garvia, en nombre y representación de Jose Daniel , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se adhería parcialmente a la impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Jose Daniel impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe, que le condena como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el art. 237 , 238.2 y 240 del Código Penal .

Como fundamento de la impugnación, se alega, en primer término, que la juzgadora de instancia incurre un error en la imposición de la pena, al aplicar el art. 66.1.7 del Código Penal , señalando que concurre en el acusado una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante; que en el recurrente no concurre agravante alguna, ya que carece de antecedentes penales; que la juzgadora de instancia razona en la sentencia que la pena debe acercarse al mínimo, dado que los daños causados no fueron de gran entidad y lo sustraído no fue de valor excesivamente elevado; y que, por todo ello, debe imponerse al recurrente la pena mínima de un año. En segundo lugar, señala el apelante que no procede la condena al pago a Recreativos Rupe, S. L., de la suma de 265 euros en concepto de responsabilidad civil, por los daños causados en las máquinas tragaperras, ya que el representante de dicha empresa declaró que aunque ellos no tenían aseguradas las máquinas, desconocía si habían sido indemnizados por el seguro del bar, con lo que, de mantenerse la condena, podría producirse un enriquecimiento injusto de la titular de las máquinas en caso de que hubiese sido previamente resarcida por la aseguradora.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a este segundo motivo de impugnación, alegando que, dado que el representante legal de Recreativos Rupe, S. L., fue excesivamente vago al expresar si habían sido o no indemnizados, procede que no se fijen en la sentencia ni una cantidad concreta a indemnizar ni una entidad concreta a percibir la indemnización, y que ello se deje para ejecución de sentencia, identificando a la aseguradora y practicando las diligencias necesarias sobre el pagador de los daños.

SEGUNDO .- El recurso ha de ser estimado. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión. La juzgadora de instancia fundamenta la imposición de dicha pena en el art. 66.1.7 del Código Penal , señalando que concurren una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante. Evidentemente, esta última afirmación resulta errónea, porque ni en el fallo ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace alusión a agravante alguna. Por lo tanto, también resulta equivocada la cita del precepto legal, que debería ser el art. 66.1.1 del texto punitivo, con lo que la pena debe ser fijada en la mitad inferior del total previsto para el delito objeto de condena, lo que supone, conforme al art. 240 del Código Penal , un recorrido desde uno hasta dos años de prisión. Aunque la pena impuesta entra dentro de estos parámetros, hemos de tener en cuenta que su individualización está motivada en las sentencia impugnada, señalando que se impone en una medida cercana al mínimo, atendiendo a que los daños causados no fueron de gran entidad y al valor no excesivamente elevado de los efectos sustraídos. Estos argumentos, que el Tribunal comparte plenamente, pues se acomodan perfectamente a la entidad y alcance de los hechos enjuiciados, contrastan vivamente con la imposición de la pena no en una cuantía cercana al mínimo, como se expresa en la sentencia, sino en la mitad del recorrido permitido por el art. 66.1.1 antes citado. La Sala estima que lo coherente con la valoración de la entidad de los hechos efectuada en la sentencia, con la apreciación de la circunstancia atenuante y con la ausencia de circunstancias agravantes es la imposición de la pena mínima, por lo que la sentencia debe ser revocada a tales efectos.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, la conclusión ha de ser estimatoria, aunque parcialmente, de la pretensión adhesiva del Ministerio Fiscal. La declaración en el juicio del representante legal de Recreativos Rupe, S. L., no aclaró suficientemente si dicha compañía había sido o no indemnizada por los desperfectos producidos en las máquinas. Sin embargo, de lo que no hay duda es de que dichos desperfectos fueron ocasionados, con el consiguiente perjuicio de la propietaria. Por lo tanto, la condena del acusado al pago de estos desperfectos es totalmente procedente, por lo que no procede estimar el recurso de este, si bien, para evitar el correspondiente enriquecimiento injusto, la condena ha de ser condicionada al hecho de que la propietaria no haya sido ya indemnizada. No cabe, sin embargo, indemnizar a la aseguradora que, en su caso, hubiese abonado la indemnización a Recreativos Rupe, S. L., porque no se formuló pretensión alguna en tal sentido por la parte acusadora en trámite de conclusiones definitivas.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Bobillo Garvia, en nombre y representación de Jose Daniel , así como el formulado por vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe , revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de imponer al acusado la pena de un año de prisión y de condicionar el pago de la indemnización de 265 € a Recreativos Rupe, S. L., a la falta de percepción con anterioridad por esta compañía de una cantidad igual o superior, en concepto de indemnización por los desperfectos de las máquinas recreativas que resultaron dañadas en estos hechos, debiendo rebajarse dicha indemnización hasta completar la cifra señalada, en el caso de que haya habido una percepción previa inferior, todo lo cual se determinará en fase de ejecución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.