Sentencia Penal Nº 637/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1615/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0029163

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1615/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 401/2013

SENTENCIA NUM: 637

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 4 de noviembre de 2014.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº1 de Móstoles y seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada Clemencia asistida de la letrada doña Soledad Iglesias Guisado; Pedro , defendido por la letrada doña Patricia Echavarren Lloret, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de junio de 2014, con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente que el Juzgado de violencia n° 1 de Móstoles, en el procedimiento diligencias urgentes n° 133/11, dictó el día 11 de abril de 2011, auto por el que se imponía al acusado, Pedro , la prohibición de comunicarse por cualquier medio, incluido el teléfono, con Clemencia , y de acercarse a ella, a su domicilio, o lugar de trabajo a menos de 500 metros, debiendo abstenerse de penetrar en cualquier lugar cerrado que ella se encuentre.

SEGUNDO .- A1 Sr. Pedro se le notificó personalmente el auto y se le requirió para que procediera a su cumplimiento, con las advertencias legales en caso de incumplimiento, el día 11 de abril de 2011.

TERCERO- .- El día 1 de mayo de 2011, a las 9:44 horas, el Sr. Pedro envío desde su dirección de correo electrónico, DIRECCION000 a Clemencia , un correo electrónico, Asunto Día de la Madre, y el siguiente contenido Asunto: Día de la Madre, ' Te comunico que según viene establecido en el Convenio Regulador de nuestro Divorcio, hou 1 de Mayo de 2011, el Día de la Madre, nuestros hijos, Aureliano y Esperanza , lo pasaran contigo.

Las medida cautelares y provisionales establecidas por el Juzgado de MOSTOLES, el pasado 11 de abril de 2011, no modifican ni se pronuncian sobre este y otros aspectos del mencionado Convenio Regulador', poniendo en copia a su letrada, y a Zaida ; No obstante, no ha quedado acreditado el acusado tuviese intención de eludir y hacer caso omiso al contenido de una resolución judicial, sino su fin era el de beneficiar a sus Hijos, para que estuviesen con su madre el día 1 de Mayo, que era el Día de la Madre, ya que en virtud de auto de fecha 11 de Julio de 2011, ese día le correspondía al Sr. Pedro estar en compañía de sus hijos, desde las 11.00 de la mañana hasta las 19.30 horas.

CUARTO.- La orden de protección estuvo vigente desde el día 11 de abril del 2011, hasta e1 día 24 de noviembre de 2011, fecha en 1a que 1a Audiencia Provincial de Madrid, sección veintiséis, estimó el recurso interpuesto por el Sr. Pedro , y revocó dejando sin efecto 1a orden de protección acorada."

El FALLO decretó:"ABSUELVO a Pedro del delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del que venía siendo acusado en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por la representación procesal de Pedro y adhiriéndose al recurso la de Pedro .

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº RAA 1615/2014 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, con adhesión de la acusación particular, una sentencia absolutoria para Pedro de la acusación formulada con relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar. Ello obliga a tener presente la STC 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que modificando el criterio precedente en orden a la amplitud del recurso de apelación para valor los hechos y el derecho sin más límite que la interdicción de la reforma peyorativa y la congruencia con las pretensiones de las partes, concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria puede suponer una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Criterio posteriormente corroborado por en una línea jurisprudencial consolidada y refrendada por infinidad de sentencias, ad exemplum, 192/2004 , 200/2004 , 324/2005 , 307/2005 , 285/2005 , 282/2005 , 272/2005 , 267/2005 , 208/2005 , 186/2005 , 178/2005 , 170/2005 , 168/2005 , 143/2005 , 130/2005 , 119/2005 , 116/2005 , 113/2005 , 112/2005 , 111/2005 , 105/2005 , 59/2005 , 43/2005 , 27/2005 , 19/2005 , 306/2006 , 340/2006 , 328/2006 , 217/2006 , 114/2006 , 95/2006 , 91/2006 , 80/2006 , 74/2006 , 24/2006 , 8/2006 , 164/2007 , 142/2007 , 137/2007 , 126/2007 , 43/2007 , 29/2007 , 15/2007 , 11/2007 , 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , 43/2013, de 25 de febrero . En conclusión y como en síntesis expone la STC 60/2008, de 26 de mayo"El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos que conduzca a la condena del acusados después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en los que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción"

Lo dicho no supone vaciar de contenido la posible impugnación de las sentencias absolutorias por las acusaciones. Al margen de los posibles supuestos de nulidad de la sentencia por razones de fondo o de forma que afecten a la propia sentencia o al enjuiciamiento que la precede, existe un campo de revisión y posible revocación de la sentencia absolutoria en la medida recaiga sobre extremos no vinculados a la inmediación. Así la doctrina del Tribunal Constitucional señala que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación , tanto si la sentencia anterior era absolutoria como si la segunda sentencia empeora la situación ;a) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo; b) cuando la alteración no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; y c) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los que se deduce otras conclusiones distintas, y ello por basarse en reglas de la experiencia no dependientes de la inmediación. SSTC 170/2002, de 30 de septiembre ; 198/2002, de 26 de octubre ; 170/2005, de 20 de junio ; 36/2008, de 25 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero .

En similar sentido la reciente STS 525/14, de 17 de junio, Rec. 136/2014 y ponencia de quien fuera hasta fecha próxima Presidenta de esta Audiencia Provincial, Excma. Sra doña Ana María Ferrer García, expone"La posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).".

Cabe advertir por último que cuando el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, en la medida que dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

SEGUNDO.- .El recurso del Ministerio Fiscal se sustenta en infracción de ley por la no aplicación del art.468.2 del Código Penal y, subsidiariamente , error en la valoración de las pruebas por incongruencia omisiva. Se exponen los elementos del tipo destacando que desde el punto de vista subjetivo basta el dolo genérico consistente en la voluntad de no cumplir la resolución judicial sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna o cualquier otro componente subjetivo. En similares términos se articula la adhesión de la acusación particular.

La sentencia expresa en los hechos probados también aquello que considera que no ha quedado probado,"... no ha quedado acreditado el acusado tuviese intención de eludir y hacer caso omiso al contenido de una resolución judicial, sino su fin era el de beneficiar a sus Hijos, para..."y la ausencia de acreditación de la indicada intención es la causa de la absolución, según resulta del extensísimo fundamento primero que ocupa desde el la mitad del folio 3 hasta el principio del folio 10.

Así se dice y se reitera en el indicado fundamento primero"La cuestión fundamental que se plantea, estriba en determinar si el día 1 de mayo de 2011, sobre las 9:44 el acusado envío un correo electrónico al correo de Clemencia , comunicándole que los hijos comunes debían de pasar el día de remisión Doña Clemencia , con la intención de quebrantar e incumplir con el contenido de una resolución judicial.

Coadyuvando e1 elenco probatorio, se infiere que el acusado no puede ser autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar, toda vez que no ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado tuviese la intención de quebrantarla medida, e incumplir con el contenido de la resolución judicial, al enviar dicho correo electrónico(....)No obstante, con el envío de este correo, el Sr. Pedro no tenía intención alguna de hacer caso omiso al contenido de una resolución judicial, sino el de favorecer a la Sra. Clemencia para que pudiera estar en compañía de sus hijos el día de la Madre, que en virtud de auto de Fecha 11 de Abril de 20111, 1e correspondía al acusado(...)Con este tenor literal, se infiere que la intención del acusado no era la de incumplir con el contenido de la resolución judicial, ni quebrantar la medida sino poner de relieve las existencia de las dos resoluciones judiciales, y considerar que el Día de la madre sus hijos debían estar con la Madre.(...) Con independencia de que efectivamente el acusado incumplió la medida de prohibición que pesaba sobre él, al enviar dicho correo electrónico , no podemos obviar las circunstancias que confluyen en el presente caso, y ponderando los bienes jurídicos en conflicto, no puede ser autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que si envió ese correo electrónico, en atención al día de si emisión y a su hora, no lo hizo con la intención de eludir el cumplimiento de una resolución judicial, sino el de pretender y beneficiar a sus hijos menores para que pasaran con la perjudicada, el día tan especial del Día de la Madre (....)Examinado las circunstancias concurrentes, anteriores y concomitantes, no queda acreditado que en el acusado existía un ánimo de desprestigiar el contenido de una resolución judicial; su único fin e intención era el pretender que sus hijos estuviesen en compañía de su madre el día de la Madre.(...)Por todo lo manifestado no ha quedado acreditado que el acusado de forma consciente y con dolo tuviese la intención de quebrantar la medida, y hacer caso omiso al contenido de la resolución judicial, sino que en atención a que si se ceñía al contenido del auto de Fecha 11 de Abril, ese domingo, día de la Madre, le correspondía estar a él con los niños, consideró que era más beneficioso que lo pasarán con la madre".

TERCERO .- El Tribunal entiende con el recurrente principal, y adhesivo, que el delito de quebrantamiento de medida cautelar no requiere un dolo , intención o ánimo específico. Un elemento subjetivo de injusto cuya presencia o ausencia determine la tipicidad o atipicidad de la conducta. Así resulta incluso de la propia cita jurisprudencial que se hace en la sentencia recurrida de la núm. 73/2001, de 16 de junio de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña al requerir como elementos del tipo"C) El incumplimiento de la meritada medida por su parte, de forma consciente y voluntaria", rechazando que la observancia de la medida deba quedar sometida a la voluntad del imputado. La STS Nº675/2013, de 21 de junio , enseña que"El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal , como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.".

Por tanto el móvil, el motivo o la finalidad última que movía la acción de Pedro es irrelevante a los efectos de la tipicidad y reprochabilidad, sin perjuicio de su posible valoración en orden a la individualización de la pena, STS Nº1104/2010, de 29 de noviembre , y la de 6 de noviembre de 2006 reitera que no cabe confundir el dolo, como elemento subjetivo del delito, que en su formulación directa consiste en la voluntad dirigida a una finalidad, la de poner en peligro o dañar el bien jurídico protegido, con el móvil del autor. Este último es irrelevante en la subsunción del hecho en el tipo subjetivo del delito."En otras palabras aunque el autor de un hecho delictivo pretenda una finalidad patrimonial en la realización de un delito contra las personas, por ejemplo, no por ello se podría negar la existencia del dolo de matar o de lesionar. ...".

El tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal ni atendiendo a su letra ni a su espíritu requiere una intención, menos aún específica"de eludir y hacer caso omiso al contenido de una resolución judicial", o de lesionar el bien jurídico que se pretende proteger con la imposición de la medida de alejamiento. Que la intención de Pedro , entendida como determinación de la voluntad en orden a un fin (según definición de la RAE), fuese poner de manifiesto la existencia de resoluciones dispares en orden al régimen de visitas, o su consideración de que los hijos menores debían estar con su madre en el conocido como"Día de la Madre", no volatiza el dolo.

Cabe advertir que incorporar al tipo penal del art.468 del Código Penal , y en concreto a la modalidad de quebrantamiento de medida cautelar impuesta en procesos de violencia de familia o de género, un elemento subjetivo bajo la forma ánimo específico o intención deliberada de incumplir la resolución judicial, menoscabando un principio que podríamos llamar de autoridad judicial, o de atentar contra la libertad o indemnidad de la persona protegida, vaciaría de contenido la aplicación del precepto siendo así que, como se reconoce en el propia sentencia, el cumplimiento de la medida o de la pena no puede quedar al arbitrio de las partes. De ordinario la intención del quebrantador sería reanudar la convivencia (incluso con consentimiento e iniciativa del otro conviviente), regresar al que fuera su domicilio, ver a sus hijos en horario distinto del fijado, etc., sin tener un ánimo concreto de incumplir la resolución judicial, es más, desearía no tener que incumplirla .

Supuestos en los que cabe considerar, razonada y razonablemente, que de la rigurosa aplicación de la Ley resulta penada una conducta que no debería serlo, lo procedente es la proposición de indulto, de conformidad con el art.4.3 del Código Penal .

Por último, y con relación al escrito de impugnación, el tenor literal de la medida,"la prohibición de comunicarse por cualquier medio", incluye claramente las comunicaciones telemáticas, que hoy en día son de generalizado, como revela la cuenta de gmailutilizada por Pedro . Por lo demás es claro que el dato cronológico/festivo de ser el día 1 de mayo de 2011 Día de la Madre,y el régimen de visitas y estancias, cualquiera que fuera, con relación a los hijos menores, no es algo sorpresivo que se descubre a las 9.44 horas del día 1 de mayo.

CUARTO. - Lo expuesto lleva a la estimación del recurso, así como la adhesión, por cuanto los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Pedro por su realización voluntaria, artículo 28, párrafo inicial, del Código Pena .

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y dada la naturaleza de la comunicación, así como el hecho de haber sido revocada posteriormente la medida cautelar, se considera aquilatada a los hechos y circunstancias del acusado la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Que las costas procesales de la instancia vienen impuestas por ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, debiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular, concepto en el que se tuvo por personada a Clemencia . La costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la adhesión de la representación procesal de Clemencia , contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles en autos de Juicio Oral 401/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar condenamosa Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis mesesde duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas procesales de la instancia, incluidas las correspondientes a la acusación particular, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.