Sentencia Penal Nº 637/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 744/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0013951

ROLLO DE APELACION Nº 744/2014.

JUICIO ORAL Nº 304/2013.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE.

S E N T E N C I A Num: 637/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 30 de Septiembre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 23 de Enero de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 23 de Enero de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Obdulio -con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado Penal nº 3 de Getafe, de 17 de noviembre de 2009 , en el Procedimiento Abreviado nº 678/2007, corno autor de un delito de impago de pensiones, a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de cinco euros, así corno pago de la responsabilidad civil por el impago de pensiones desde el mes de febrero de 2007 al 17 de noviembre de 2009-, a sabiendas de que, el 19 de diciembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Aranjuez, en el procedimiento de medidas con relación a hijos extramatrimoniales n° 126/2006, dictó sentencia por la que le impuso el pago de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor de su hijo menor de edad, a abonar en la cuenta bancaria designada por la madre del menor, pese a conocer dicha resolución y estar en situación de abonar dichos conceptos incumplió dicha obligación desde el mes de marzo de 2012 hasta el mes de enero de 2014, salvo cuatro meses de 2013, que pagó 200 euros cada mes.

El 21 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe dictó sentencia por la que absolvió a Obdulio del delito de impago de pensiones por el que se le acusó en dicho procedimiento, por el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2009 y el 21 de febrero de 2012' .

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' CONDENAR a Obdulio , como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a Inocencia , en concepto de responsabilidad civil, por las pensiones adeudadas correspondientes a los meses de marzo de 2012 a enero de 2014, la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el impago de 10 mensualidades del año 2012, 8 del año 2013 y una del año 2014, con las correspondientes actualizaciones e intereses; así como al pago de las costas del presente procedimiento '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Inés Pérez Canales, en representación de D. Obdulio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 21 de Mayo de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 29 de Septiembre de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar a resolver el recurso formulado debe destacarse que éste infringe el contenido del Art. 790.2º de la LECrim que señala: ' El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación...'. La parte apelante no expone de manera ordenada sus alegaciones, pero nNo obstante lo expuesto este Tribunal va a tratar de dar respuesta a las alegaciones de la parte apelante que se exponen de manera mezclada y confusa.

La alegación esencial se refiere, aunque no se diga de modo expreso, a la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que el acusado, desde que se dictó la sentencia condenatoria por impago de pensiones el 17 de Noviembre de 2009 , ha pagado la pensión alimenticia fijada en favor de su hijo, lo que ha realizado mediante consignaciones judiciales pues la denunciante no le proporcionó el número de la nueva cuenta bancaria, y una vez que ya lo tiene, sigue abonando la pensión alimenticia en esa cuenta bancaria, y si alguna vez ha dejado de abonarla de manera puntual, ello se ha debido a los obstáculos puestos por la denunciante y no por su voluntad. Y esta voluntad de pago y realidad del mismo se aprecia en la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Getafe por una denuncia referida al periodo entre Noviembre de 2009 y Febrero de 2012. También indica que la declaración de la denunciante es titubeante y que dio diversas respuestas a la misma pregunta.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Es cierto que la sentencia dictada el 21 de Febrero de 2012 absuelve al acusado al considerar que había acreditado mediante las fotocopias aportadas a la causa que había consignado judicialmente la pensión alimenticia debida al hijo menor de edad, y por tanto se consideraba que el periodo comprendido entre noviembre de 2009 y Febrero de 2012 estaba abonado, y la existencia de tal consignación ha sido reconocida por la denunciante respecto de pagos anteriores a febrero de 2012.

Pero no sucede lo mismo con las mensualidades posteriores a Febrero de 2012, y que son las que ahora se juzgan. Debe señalarse en primer lugar que el acusado sostiene que ha seguido consignando judicialmente las mensualidades debidas, lo que es una alegación novedosa realizada en el acto del juicio, pues nada dijo en su declaración ante el Instructor. Y a lo expuesto debe añadirse, en segundo lugar, que la alegación defensiva del acusado es de fácil probanza, pues hubiera bastado con aportar a la causa el soporte documental de las consignaciones realizadas, lo que no ha hecho el acusado. Y así señala el Juez a quo con acertado criterio: ' El acusado, a pesar de afirmar que ha pagado todo lo debido, por medio de la referida consignación, no aporta un solo documento justificativo de la misma, ni de los correspondientes pagos, con lo que no puede darse por probado que 1as cantidades estén abonadas...'.Y no debe olvidarse que el acusado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, pues reconoce percibir un sueldo mensual de entre novecientos y mil euros.

A lo expuesto debe añadirse que nada tiene que decir este Tribunal sobre la declaración de la denunciante, pues ninguna relevancia tiene en cuanto a las alegaciones defensivas de la parte apelante, ya que a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor del hijo, así como el impago de dichas prestaciones, lo que han acreditado; recayendo sobre el acusado la carga de demostrar que o bien se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas, o bien, que las ha abonado, lo que no ha sucedido en el caso de autos, como se ha expuesto.

TERCERO .- Dentro de la misma alegación la parte apelante invoca la excepción de cosa juzgada al considerar que los hechos ya han sido juzgados por el Juzgad Penal nº 5 de Getafe en la sentencia de 21 de Febrero de 2012 .

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 1998 que según la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, de 30 enero 1981 [ RTC 19812 ] y 15 octubre 1990 [RTC 1990154 ]) y de este Tribunal Supremo (Sentencias de 4 mayo 1993 [RJ 19933826 ], 22 junio 1994 [RJ 19945371] y 20 del mismo mes 1997 [RJ 19974853]), la denominada excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento ( art. 666.2.º de la LECrim ) es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de considerarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la Constitución «por estar íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad», así como en el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España el 13 de abril de 1977, según el cual nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme, de tal manera que para que opere la cosa juzgada es preciso que se den estos requisitos: identidad esencial de los hechos relativos a las dos sentencias; identidad de sujeto o sujetos pasivos de la acusación; resolución firme en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

La sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material. En principio sólo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes los autos, también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su misma naturaleza.

La pretensión debe ser rechazada. Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son únicamente el hecho enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso posterior, y la persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso, careciendo de significación al efecto tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó (o precepto penal en que la acusación se fundó).

No existe duda sobre la identidad de sujeto pasivo en ambos procedimientos, que es el hoy apelante, tampoco existe duda sobre la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Getafe, pero no existe identidad esencial de los hechos relativos a las dos sentencias, pues en el presente procedimiento se juzga el incumplimiento por parte del acusado de su obligación de abonar la pensión a favor de su hijo a partir del mes de Marzo de 2012, y en la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Getafe de fecha 21 de Febrero de 2012 se juzgó y absolvió al hoy apelante por el mismo tipo de delito ahora enjuiciado por el incumplimiento por parte del acusado de su obligación de abonar la pensión a favor de su hijo en el periodo comprendido entre el 17 de Noviembre de 2009 y el 21 de Febrero de 2012, por lo que los hechos son diferentes, y no resulta de aplicación la institución de la cosa juzgada en el presente procedimiento.

CUARTO .- También muestra su disconformidad la parte apelante con el periodo del supuesto impago de la pensión a juzgar, pues se considera que no se puede extender hasta la fecha del juicio, ya que ello le genera indefensión pues no se puede defender, debiendo limitarse el periodo de tiempo a los escritos de acusación o al auto de apertura de juicio oral. A lo expuesto añade que en el juicio no mostró su conformidad a que los hechos enjuiciados se prolongasen hasta el acto del juicio.

Sobre esta cuestión el acuerdo de 25 de mayo de 2007 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales, señala: ' El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión'. En el mismo sentido la Consulta 1/2007 de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo.

Estamos ante un delito permanente y lo es no tanto porque afecte a bienes eminentemente personales, ya que este concepto parece que debe reducirse a los bienes jurídicos que están indisolublemente unidos a la personalidad humana (libertad, vida, integridad corporal o personal, honor), esto es, a la propia existencia como seres humanos, tesis que parece acoger el Tribunal Supremo al considerar como tales la libertad, vida e integridad personal ( STS de 14 de octubre de 1983 ), lo que en principio no cabría sostener del delito de impago de pensiones en cuanto los deberes asistenciales que protegen se configuran en la CE no como derechos fundamentales sino como un principio rector de la política social y económica (art. 39.3 ), sino porque la situación antijurídica generada permanece latente sin interrupción en tanto se produce el incumplimiento, siendo razonable que si el Tribunal Supremo mantiene tal configuración para el delito básico del art. 226, del que el impago de pensiones del 227 no es más que la especie, deba asimismo mantenerse para éste dicha naturaleza jurídica. Por ello, el delito se consumará desde que el impago alcance el periodo descrito en el tipo, y a partir de entonces, y en tanto no recaiga sentencia (o resolución de similar eficacia de cosa juzgada) o el sujeto activo no cese en su conducta, nos encontramos con un único delito con infracción sostenida del ordenamiento jurídico.

Expuesto lo anterior debe concluirse que la pretensión de la parte apelante debe ser rechazada pues este Tribunal ha visionado la grabación del Juicio y ha podido comprobar que la defensa del acusado, ante el planteamiento del Juez a quo, no manifestó expresamente que se le generaba indefensión, y sólo expresó su protesta por el rechazo de la cuestión previa referida a la cosa juzgada. A lo expuesto, debe añadirse que todo el juicio versó sobre los denunciados impagos hasta el acto del juicio, y la defensa intervino en el debate, y tampoco hizo alegación alguna sobre esta cuestión en el infirmo final del juicio.

QUINTO .- La parte apelante también interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al estar ante una tramitación defectuosa e irregular que se ha prolongado en el tiempo de manera injustificada, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta la celebración del juicio.

Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'.

Y en el caso presente nada alegó en la instrucción la defensa. Al menos no lo hizo ni en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, y del relato de hechos probados no se desprende dilación alguna en la tramitación de la causa, y mucho menos que fuese indebida, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma. Sólo aclarar a la parte apelante que la querella se presentó el 24 de Noviembre de 2011 y la sentencia se ha dictado el 23 de Enero de 2014 , dos años y dos meses después, y no más de cuatro años como se indica en el recurso.

SEXTO .- Por último la parte apelante interesa que se sustituya la pena de prisión impuesta por la de multa, pena solicitada por el M. Fiscal, interesando que se impusiera la pena mínima de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, al considerar que concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas. El M. Fiscal se adhiere al motivo, y considera más acorde a las circunstancias del caso la pena de multa al entender que el periodo de impago no es excesivamente largo, que en ese periodo ha abonado cuatro mensualidades y que la agravante de reincidencia ya se tiene en cuenta para imponer la pena en su mitad superior.

El motivo tiene que prosperar pues la sentencia recurrida no razona adecuadamente la imposición de la pena de prisión en lugar de la de multa. Se dan tres razones; en primer lugar la agravante de reincidencia, lo que ya determina por sí sola la imposición de la pena en su mitad superior, pero no que se imponga la pena de mayor gravedad; en tercer lugar, la retorcida voluntad incumplidora del acusado, voluntad incumplidora que forma parte del tipo, pues sin la misma no se puede cometer el delito, por lo que tampoco justifica la imposición de la pena más grave; y en segundo lugar, el prolongado tiempo de incumplimiento, que es el único motivo razonable, pero que este Tribunal considera insuficiente para justificar la imposición de la pena de prisión, pues si bien el incumplimiento es prolongado tampoco resulta excesivamente prolongado y además el acusado ha abonado cuatro mensualidades, como señala el M. Fiscal.

Considera este Tribunal que debe imponerse, dado que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de multa de dieciséis meses, pena algo superior al mínimo dado que el incumplimiento del acusado es prolongado, lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legal, siendo la cuota diaria de seis euros, con aplicación del Art. 53 del C. Penal caso de impago, cuota diaria que se considera acorde a la capacidad económica del acusado que percibe unos ingresos mensuales de unos mil euros

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida en el sentido que se acaba de exponer, declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperad en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Inés Pérez Canales, en representación de D. Obdulio , así como la adhesión del M. Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 23 de Enero de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta por la de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de seis euros, con aplicación del Art. 53 del C. Penal caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.