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12/12/2014
Sentencia Penal Nº 637/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10964/2012 de 23 de Septiembre de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Septiembre de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 637/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100736
Núm. Ecli: ES:TS:2014:4718
Núm. Roj: STS 4718/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por los condenados Geronimo Eloy y Paloma Leocadia representados por la Procuradora Dña. Dolores Jaraba Rivera; Eloisa Delfina y Justiniano Constancio representados por el Procurador D. David Martín Ibeas; Ernesto Arsenio representado por la Procuradora D. Sara Carrasco Machado; Candido Basilio y Constantino Basilio , representados por el Procurador D. Mario Castro Casas; Matias Domingo y Estanislao Ismael representados por la Procuradora Dña Olga Martín Márquez; Eulalio Eduardo y Eulogio Raul representados por la Procuradora Dña. Carmen Azpeitia Bello; Felipe Bruno y Belarmino Prudencio representados por la Procuradora Dña. Rocio Arduan Rodríguez; Emiliano Sixto representado por la Procuradora Dña. Natalia Martín de Vidales Llorente; Roque Leovigildo representado por la Procuradora Dña. Alicia Álvarez Plaza; Benedicto Serafin representado por el Procurador D. Jose Sola Pellón; Benedicto Virgilio , Marcos Santiago y Genaro Martin representados por la Procuradora Dña. Silvia Malagón Loyo; Benigno Heraclio representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y Tarsila Zaida representado por el Procurador D. Gonzalo Mendivil Martín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección Octava que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte recurrida Torcuato Donato y Arsenio Dimas , ambos representados por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro; Manuela Salome representada por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero; Celsa Candida , Patricio Hilario , Cipriano Inocencio , Roque Gines y Genoveva Juliana representados todos ellos por la Procuradora Dña. Marina de la Villa Cantos.
Antecedentes
A su llegada al aeropuerto del Prat de Llobregat, la acusada
Manuela Salome , tal y como le había sido ordenado, contactó telefónicamente con el acusado
Asi mismo, en el registro efectuado el mismo día 14 de enero de 2009 en el domicilio del acusado Estanislao Ismael , sito en la CALLE012 nº NUM108 , NUM109 NUM104 de Barcelona, fueron hallados 3.360 euros en efectivo procedentes de la ilícita actividad a la que se venía dedicando, una librera con anotaciones alfanuméricas y 6 fotos de carnet correspondientes al acusado Geronimo Eloy .
En el registro efectuado en el domicilio del acusado Eulogio Raul , ubicado en la CALLE014 nº NUM111 escalera NUM112 NUM113 NUM104 de la ciudad de Sabadell, fueron hallados en su interior un documento de Canadá a nombre de Matias Pedro cuya concreta naturaleza documental no consta y un pasaporte también de Canadá y al mismo nombre de Matias Pedro en la que aparecía la fotografía adherida del acusado sobre una hoja íntegramente incorporada al documento auténtico, unas básculas de precisión Tanita, una hoja con el nombre de Ruperto Guillermo y localizador del vuelo efectuado por éste, libretas de La Caixa y de Caixa Catalunya a nombre de Eulalio Eduardo y un certificado de empadronamiento a nombre de Eulalio Eduardo .
En el curso de la misma operación policial, fue detenido también el acusado Roque Leovigildo , alias Millonario , transcurrido el tiempo necesario para que el mismo llegase a las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE015 NUM107 de Barcelona, y alejado entre dos y tres kilómetros del punto en que debía recibir la droga y pagar la cantidad prometida a su correo, recuperando en poder del referido Laureano Eduardo en el momento de su detención la cantidad de 3.900 euros, que tenía destinada al pago que debía efectuar a cambio de la maleta intervenida en poder del acusado Emiliano Sixto .
No consta suficientemente acreditado que la acusada tuviere personal Genoveva Juliana , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviere intervención alguna relevante en la comisión de ilícitos contra la salud pública a los que venía dedicándose su compañero sentimental, el también acusado Benedicto Serafin .
Finalmente, el acusado
Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido a las 18,30 horas del 10 de marzo de 2010, en la ciudad de Santander, portando una bolsa de plástico con diez (10) envoltorios con 0,86 gramos de
El Ministerio Fiscal:
ÚNICO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los párrafos primero y segundo del artículo 369 bis del Código Penal , pertenencia a organización y, en su caso, jefatura.
La representación de Geronimo Eloy .
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.1 de la CE , en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por infracción del art. 18.2 y 18.3 en su contenido de derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida del agravante de cuantía notoria del art. 369.1º.5 del CP y por inaplicación indebida, alternativamente, del art. 368 del CP , por la sustancia intervenida.
La representación de Paloma Leocadia
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del CP , por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del CP , en cuanto a la individualización de la pena y por la no aplicación de los arts. 11 , 238.3 º, 240 y cc de la LOPJ en relación con el art. 18.2 y 3 de la CE y el art. 579 y ss de la LECrim .
La representación de Eloisa Delfina
PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .
SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 CE , por vulneración de la presunción de inocencia según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .
TERCERO.- Por infracción de quebrantamiento de forma del artículo 851.1º inciso final y 4º de la LECrim .
CUARTO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del CP y 369.1.5º del CP , según lo dispuesto por el artículo 849.1º de la LECrim .
QUINTO.- Por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba.
La representación de Justiniano Constancio
PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de la CE , por vulneración del secreto de las comunicaciones según lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim .
SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24 de la CE , por vulneración de la presunción de inocencia según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .
TERCERO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del CP , según lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim .
CUARTO.- Por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba.
La representación de Ernesto Arsenio
PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art.5, núm .4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , en concordancia con los arts. 24.1 y 24.2 de la CE , infracción de precepto constitucional, por haberse infringido preceptos constitucionales en atención a los hechos que se declaran probados en la sentencia; art. 849.1º de la LECrim . Los hechos que se declaran probados infringen el art. 120.3 de la CE , en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 28 del CP en relación con el 368 del CP .
TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional del art. 120.3 de la CE que recoge el derecho a la motivación de las sentencias, en concreto, en la individualización de la pena.
CUARTO.- El motivo primero al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.
La representación de Candido Basilio
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim y 5.4º de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece dicho precepto constitucional, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción y fundamentar un pronunciamiento condenatorio.
La representación de Constantino Basilio
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad penal del art. 21.1ª del CP en relación con el 20.5º por estado de necesidad cualificado en relación con el art. 66.7ª y el art. 368, 2º párrafo.
La representación de Matias Domingo
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas, a pesar, de que por la investigación se concluya que participa activamente, apreciación subjetiva e interesada, pues no existen pruebas que acrediten tal participación activa, siendo lo más normal que se interese por su marido, sin que ello lleve a las conclusiones policiales y de la sentencia condenatoria.
TERCERO.- De forma subsidiaria a las anteriores. En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 369 del C.P .
La representación de Estanislao Ismael
UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOP, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE .
La representación de Eulalio Eduardo y Eulogio Raul
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del precepto constitucional recogido en el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 18.3 y 24 de la CE , por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones telefónicas y tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .
La representación de Felipe Bruno
PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.6ª del CP .
La representación de Belarmino Prudencio
PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE .
SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del numero 2 del artículo 849 de la LECrim .
La representación de Emiliano Sixto
PRIMERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación debida del artículo 14.2 del CP , en relación con el art. 369.1.5 del CP .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los arts 1.1 , 9.3 y 10.1 de la CE .
TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim .
La representación de Roque Leovigildo
PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , por no darse en actuaciones un mínimo de actividad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que proclama la CE en su art. 24 .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación del art. 16.3 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al primero, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.
TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16.1 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al segundo, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.
CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim
La representación de Benedicto Serafin
ÚNICO.- Por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º LECrim y en base a los artículos 855 y ss. de la LECrim , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.
La representación de Benedicto Virgilio ,
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .
TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .
CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba.
La representación de Marcos Santiago
UNICO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .
La representación de Genaro Martin
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .
TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .
La representación de Benigno Heraclio
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la CE .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la CECrim al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE .
TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del tipo agravado dispuesto en el artículo 369.5 del CP .
La representación de Tarsila Zaida
PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368 del CP , en cuanto que la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida aplica el artículo 368 y 369 del CP relativos a delito contra la salud pública, tras declarar como probado la comisión de dicho delito.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE , al haber condenado la Sala de Instancia por delito contra la salud pública sin que exista prueba de cargo suficiente para justificar dicha condena.
Fundamentos
Argumenta la concurrencia de todos los elementos que integran esta agravante específica de pertenencia a organización delictiva:
- Actuación continuada en el tiempo y pluralidad de personas, como resulta del número de personas procesadas y condenadas; así como que las investigaciones condujeron a la primera detención en mayo de 2008, seguidas de otras varias en agosto, septiembre y noviembre de ese mismo año; así como en marzo, abril y octubre de 2009, e incluso una postrera en marzo de 2010.
- Coordinación y reparto de funciones; así unos gestionaban los viajes de los 'correos humanos' que introducían la droga, como Belarmino Prudencio , Eloisa Delfina , Candido Basilio y Eulalio Eduardo ; mientras que Benedicto Serafin contactaba a quien encomendaba labores de enlace con los correos y tareas de distribución de la droga; recepción de los correos, traslado a lugares donde evacuar la droga y distribución de la misa, era realizada por Geronimo Eloy , Justiniano Constancio , Ernesto Arsenio , Roque Leovigildo ; y otros realizaban tareas de intermediación o enlace para el buen fin del transporte, como Matias Domingo , Genaro Martin , Roque Gines , Benigno Heraclio ; si bien algunos de ellos, diversificaban tareas, como era la distribución final del producto o ceder su domicilio, ya como lugar de almacenamiento de droga o como lugar de evacuación de la misma por los correos.
En relación con el motivo elegido, error iuris, también invocado como se verá por varios de los condenados, conviene sintetizar ahora, como preámbulo a todas las ocasiones en que se analizará, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido; como realiza la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim , 'es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim '.
A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que 'los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º Lecrim ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados'.
Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:
'... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida'.
En cuanto al concreto recurso del Ministerio Fiscal, procede por tanto analizar la viabilidad de la subsunción de la tipología agravada para el tráfico de drogas prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , pertenencia a organización y, en su caso para concretos procesados, jefatura.
Esta norma, ha sido objeto de análisis en nuestra sentencia 371/2014, de 7 de mayo ; donde se recuerda que tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, debe acudirse al concepto de organización criminal contenido en el artículo 570 bis cuando se trata de la aplicación del artículo 369 bis.
La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
La jurisprudencia anterior a esta reforma no se refería al grupo criminal, figura entonces inexistente legalmente. Aunque empleando en ocasiones expresiones diferentes y con incidencia más o menos intensa en algunos aspectos, se refería a la organización criminal, especialmente en el marco de los delitos de tráfico de drogas, en los siguientes términos: '... la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión' , ( STS de 2 de febrero de 2006 ). Al referirse a la exigencia de una estructura más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, y al hacer mención de un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles, se flexibilizaba la exigencia de estos requisitos, de modo que se hacía posible incluir en el concepto, por imposición de la literalidad del texto legal, las agrupaciones de carácter transitorio.
Pero en la regulación actual son mayores las exigencias normativas para poder predicar la existencia de una organización criminal; y aunque pudiera con frecuencia predicarse la existencia de grupo criminal, ello no resulta suficiente, tras la reforma operada por la LO 5/2010, para poder aplicar en el delito de tráfico drogas, la agravante especifica del artículo 369 bis.
La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal. Entre ellas, las STS nº 309/2013, de 1 de abril ; STS nº 855/2013, de 11 de noviembre ; STS 950/2013, de 5 de diciembre ; y STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ; así como la ya citada que ahora nos sirve de base para este iter argumentativo, seguido de manera prácticamente literal, la nº 371/2014, de 7 de mayo.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles ' 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
En esta necesaria diferenciación entre el grupo y la organización criminal, ha de recordarse que en la STS nº 1035/2013 , se recoge textualmente la fundamentación contenida en la sentencia 110/2012, de 9 de febrero , diciendo que en ésta '... se argumenta que organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a ésta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría, acaba diciendo la referida sentencia, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de éstos con el objeto del delito.
Esta inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan.
Ello deriva de una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un reparto de tareas entre sus miembros, 'de manera concertada y coordinada' no se refiere solamente a la constatación de que unos miembros de la agrupación de personas desempeñen unas tareas distintas de las que otros desarrollan, sino a que lo hagan dentro de una estructura dotada de una cierta consistencia y rigidez, mantenida en el tiempo, tanto en la jerarquía como en la distribución de roles, superior en todo caso a la que ordinariamente aparece en cualquier unión de personas con fines delictivos, sea encuadrable en el grupo criminal o incluso en supuestos de mera codelincuencia.
Es igualmente coherente con las normas contenidas en la Convención de Palermo. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [organización] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [grupo] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo.
El Preámbulo de la LO 5/2.010, de 22 de junio, explica el objeto de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.
La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.
Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sanciona, la LO 5/2.010, de 22 de junio, configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece:
1º) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita, tipo delictivo que la jurisprudencia de esta Sala, con buen criterio, había interpretado restrictivamente, por sus antecedentes históricos, al haberse utilizado en la época dictatorial como instrumento de represión política contra el derecho fundamental de asociación.
La necesidad de una adecuada tipificación de la organización de carácter criminal se ha venido planteando desde hace años, tanto por la doctrina como por los Tribunales y por el Ministerio Público (por ejemplo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2008), dado que el delito de asociación ilícita no resulta idóneo para castigar los fenómenos de criminalidad organizada, por su insuficiente definición típica y por la interpretación restrictiva que le han dado los Tribunales, prácticamente limitada a supuestos de terrorismo.
2º) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.
De forma que, si bien en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente 'se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada', características que serían más propias, por lo tanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace referencia, no a cualquier asignación de funciones, sino a la formalmente definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.
La aceptación de este criterio aparece ya en algunas sentencias de esta Sala. Así, en la STS 950/2013 se dice que 'El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida'.
Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que 'no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta'. Y se razona, seguidamente, que según 'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'. Y finaliza diciendo que '... la propia exposición de motivos de la ley recoge como nota aplicable a la organización una estructura más compleja que la atribuible al grupo criminal, desplazando aquella a este cuando así conste'.
En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , '... resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura'.
Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que 'no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que ésta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría'.
En autos, sin embrago, como bien argumenta la sentencia recurrida,
Dicho de otra manera, de los propios hechos probados resulta la inexistencia de una organización en el sentido restrictivo al que se acaba de hacer referencia; pues aunque media una estructura organizativa y una mínima distribución de funciones, no resulta cualificada respecto de la que aparecería en cualquier unión o agrupación de personas, con cierta estabilidad constituida con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas. De no entenderlo así, habría que apreciar como un supuesto agravado de organización todos los envíos desde el extranjero de 'correos' remunerados a España con droga, en cuanto conste que una persona les provee de droga en el origen y otra los va recibir al aeropuerto, para hacerse cargo de la sustancia una vez evacuada.
Ello no transciende, desde la tipología contra la salud pública que analizamos, a un supuesto de mera codelincuencia; es posible que pudiera efectivamente existir la organización que se invoca, pero ni desde el relato histórico declarado probado, e inclusive ni desde el acervo probatorio existente, resulta una dirección común a los procesados, un centro de decisiones al que jerárquicamente resulten supeditados, ni resulta jerarquía entre los propios procesados, más allá de quienes encargan el viaje que también realizan tareas de 'campo' y los correos y quienes les asisten, ni la entidad de los medios empleados presenta magnitud mínimamente destacable. En definitiva, ninguno de los dos parámetros que permiten inferir la existencia de organización criminal: a) articulación interna que aunque no resulte sofisticada, sí presente un perfil empresarial con la consiguiente tendencia a despersonalización de las relaciones; y b) cierta entidad de los recursos puestos en juego (vd. STS 110/2012, de 29 de febrero ), resulta de la narración de hechos probados, por lo que el recurso no puede estimarse.
Recurso de Geronimo Eloy
Argumenta, el quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque la resolución recurrida omite cualquier razonamiento sobre por qué el ilícito por el que se le condena abarca también a droga intervenida a Torcuato Donato , de la que nunca tuvo disposición alguna; ni se razona la que en prueba se basa para concluir la existencia de un concierto previo; así como el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, aunque en realidad de nuevo argumenta sobre postulados del derecho a la tutela judicial efectiva, al incidir que no se explica por qué se le condena por la sustancia intervenida a Torcuato Donato , ni tampoco por el conjunto de la droga aprehendida a él, a Paloma Leocadia y a un tercero no enjuiciado por encontrarse en rebeldía.
Ambos motivos deben ser desestimados, pues las alegaciones en que se sustentan no se corresponden con el contenido de la sentencia recurrida.
Así en relación con la droga intervenida a Torcuato Donato , la sentencia en la declaración de hechos probados se afirma:
el acusado Torcuato Donato decidió colaborar con los agentes policiales encargados de la investigación de estos hechos, facilitando a ese fin datos relevantes como el domicilio al que había acudido en una ocasión anterior en que había transportado similar partida de droga, y el número de terminal telefónica NUM121 , que coincidía con el utilizado por el acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era la persona a la que debía hacer entrega de la droga una vez evacuada;
y en la motivación probatoria se indica:
Y en relación a la droga intervenida a Paloma Leocadia y a un tercero rebelde, los hechos probados refieren:
y en la motivación probatoria se indica:
Dado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ); es obvio que al respuesta a las cuestiones que suscita el recurrente, han sido motivadas racional y jurídicamente, resultando más que suficientemente explicitados los fundamentos de ambas decisiones. Explicación que simultáneamente se proyecta sobre la suficiencia de la prueba de cargo existente en contra del recurrente.
En cuanto a la infracción del ' artículo 18.2 y 3 CE , en su contenido de derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones', el recurrente se limita a enunciar la locución que hemos entrecomillado, sin alegación complementaria ni adición argumentativa alguna, salvo la aportación de sentencias de esta Sala fotocopiadas, por lo que resulta inviable saber cuáles son los extremos realmente impugnados. Tanto más cuando en autos, el número del recurrente fue facilitado por un coprocesado que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros aeroportuario, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo un total de setenta y dos cilindros en cuyo interior se contenía cocaína en peso neto de 922 gramos, tras lo cual, decidió colaborar facilitando a ese fin datos relevantes como el domicilio al que había acudido en una ocasión anterior en que había transportado similar partida de droga, y el número de terminal telefónica NUM121 , que utilizaba la persona a la que debía hacer entrega de la droga una vez evacuada. Con estos indicios claros, muy superiores a la simple sospecha exigible para la intervención de las comunicaciones, además de otros concurrentes se dicta la resolución judicial habilitante, ponderando y motivando los criterios jurisprudenciales que facultan para adoptar la injerencia limitadora de derechos. El motivo no puede estimarse.
De nuevo, argumenta que sólo debe responder de la cantidad de droga que a él le fue intervenida; que él no traficó con cantidad que excediera del tipo básico, para integrar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.
Al margen de la falta de adecuación de su argumentación a la narración de hechos probados, olvida el recurrente, en relación con la droga intervenida a Torcuato Donato , que es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida; consecuencia del pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( STS 931/2013, de 14 de noviembre ). Y en relación a la droga intervenida a Paloma Leocadia y a un tercero declarado rebelde, cuando fueron detenidos conjuntamente al recurrente en la estación de Sans, cuando los tres procedían de Alicante, de recoger la droga que había introducido en España, un mismo correo personal, haciendo conjuntamente el viaje de regreso a Barcelona en el Euromed, que el común acuerdo (cuya existencia resulta explicada ut supra) para la recogida del paquete convierte en autores a todos los concertados, por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta, en el supuesto concreto (vd, STS 776/2011, de 20 de julio ). De igual modo las SSTS 547/2014 y la 561/2014, ambas de 4 de julio , explicitan la adecuación de la aplicación del tipo agravado de notoria importancia en supuestos de reparto de droga entre varios transportistas; la atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada uno de las acusados que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente, pues todas los acusados han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico. El motivo se desestima.
El recurso motivado en argumentación paralela al del anterior procesado, Geronimo Eloy , indica en primer lugar, la improcedencia de atribuirle un tráfico de droga por cantidad superior a la que le fue personalmente intervenida, al no resultar acreditado el convenio, concierto o acuerdo con Geronimo Eloy y con el tercero rebelde.
Esta cuestión ya ha sido esclarecida al analizar el recurso formulado por Geronimo Eloy , pero además, dado que este recurrente lo sustenta en infracción de ley, con un relato histórico que contradice los hechos probados, al aseverar falta de concierto, este submotivo, debe ser necesariamente desestimado.
En cuanto a la individualización penológica, pese a las aseveraciones del recurrente, lo cierto es que la motivación en la concreción de la pena, aparece suficientemente razonada en atención a la cantidad de droga transportada por el recurrente, no escaso, sino en peso próximo al que cualifica la agravante de notoria importancia, en el apartado 6 del FJ 7º de la sentencia, al folio 105 de la misma:
Y en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas al no contar más que con la invocación del quebranto del art. 18.2 y 3 CE , al igual que en el caso del recurrrente Geronimo Eloy , no resulta viable pronunciamiento sobre nulidad alguna, cuando ni siquiera se indica cuál de los múltiples autos, donde se acuerda ya la intervención de un determinado teléfono ya la prórroga, resulta en entredicho.
El motivo se desestima.
De nuevo nos encontramos con una formulación escueta, donde tras la concreta indicación del motivo, se transcriben citas jurisprudenciales sobre el derecho a una tutela judicial efectiva, pero sin proyección o correlación alguna con el caso de autos. Pese a la dificultad que ello genera para responder argumentativamente, del mero examen de la sentencia recurrida, se concluye inexorablemente que el quebranto alegado no existe. La motivación sobre la participación del recurrente en el tráfico de drogas, objeto de condena, se contiene detalladamente, a los folios 66 y 67 de la sentencia recurrida:
Argumenta que las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente con diversos procesados, no son en modo alguno concluyentes; aun cuando fuera el interlocutor de las conversaciones atribuidas, no existe corroboración de actividades de tráfico; en el momento de su detención, no le fue encontrada droga indicativa del mismo; el mero hecho de recoger a alguien en el aeropuerto no le puede hacer responsable de la droga que esa persona lleve en su cuerpo o en su equipaje; simplemente tuvo la mala fortuna de estar con Tarsila Zaida , en el momento que esta persona fue detenida, portando heroína en su interior.
Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
Y de la transcripción realizada en el fundamento anterior resulta evidenciado ser el recurrente el organizador y destinatario de la droga intervenida del interior del organismo de Tarsila Zaida . La suficiencia probatoria para tal conclusión, no resulta sólo de la circunstancias de su detención cuando esperaba a Tarsila Zaida y los antecedentes de la misma narrada testificalmente por los agentes actuantes, sino especialmente, por el contenido de las conversaciones mantenidas con Tarsila Zaida y con su contacto en Turquía, reveladoras de la encomienda de la ingesta de las bolas o cilindros, así como la urgencia de la misma ante la proximidad del vuelo; siendo cincuenta y ocho los cilindros que portaba Tarsila Zaida en su interior cuando fue detenido en el control de pasajeros del aeropuerto; a lo que debe aunarse, la incautación en el registro ulterior efectuado en su domicilio, de la CALLE009 de Barcelona de útiles -báscula, 800 gramos de ciclofalina-, comúnmente utilizados en las labores de corte y distribución de la droga.
Acervo probatorio de lícita procedencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Argumenta que la sentencia establece de modo claro y preciso la existencia de hechos probados que no han sido probados; ni tampoco la participación del recurrente en los mismos que allí se afirma.
Es decir, se alude a error en la valoración de prueba que no cabe canalizar al amparo de los motivos mencionados. En las alegaciones efectuadas, ningún defecto formal es achacable a la sentencia de instancia. El motivo se desestima.
De nuevo, insiste en la falta de prueba sobre la participación del recurrente en el delito de tráfico de drogas que recoge la sentencia, lo que obliga a su desestimación, pues como hemos expuesto anteriormente, este motivo exige respetar la narración de hechos probados contenida en la resolución recurrida.
En relación con el motivo regulado en el artículo 849.2, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios existe una consolidada doctrina jurisprudencial, muestra de la cual es la STS 560/2011, de 9 de junio , que precisa:
'... se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.
Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SSTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).
Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser 'literosuficiente', es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos'.
Obviamente, los documentos invocados, meras transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente, por ende extraprocesales, ni siquiera declaraciones judiciales, no se acomodan a las exigencias jurisprudenciales reseñadas, carecen conforme a la doctrina citada, de literosuficiencia para justificar el error que se alega, siendo una mera diversidad valoratoria la que se argumenta; y en absoluto desdicen el resto del acervo probatorio existente contra el recurrente, en el que se integran las conversaciones.
Argumenta que inexistían motivos suficientes para ordenar la intervención telefónica del recurrente, pues sólo se contaba con la declaración realizada por uno de los detenidos de esta operación.
Debemos precisar que en la inicial intervención de las comunicaciones, acordada por Auto de 26 de mayo de 2008, no se interviene el teléfono del recurrente; aunque sí el de ' Marcos Santiago ' ( Geronimo Eloy ), a quien el recurrente llama desde el terminal NUM127 , el 30 de mayo a las 21,39 y solicita doscientos. Esto motiva, justificadamente, conforme se exterioriza en el oficio de los agentes que lo interesan, el Auto habilitante de 23 de junio de 2008, la intervención de las conversaciones de ese teléfono. Sirva reseñar de consuno con la STC 167/2002, de 18 de setiembre , que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los referentes a los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida, donde particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas.
En autos la conversación referenciada, integraba no sólo sospecha fundada y cualificada, sino que integraba ya un fuerte indicio de comisión delictiva; y en cuanto al auto inicial que posibilitó la intervención del teléfono de Geronimo Eloy , las sospechas e incluso los indicios que posibilitaron su intervención y recoge el auto habilitante de 26 de mayo de 2008 eran abrumadores:
Además de las pesquisas, método operativo, coincidencia de la adquisición de billetes en una misma agencia en otros supuestos de correos personales con droga en su interior procedentes de Argentina, características de los compradores de los billetes, coincidentes con los moradores donde los correos personales evacuaban la droga ampliamente expuestos en la solicitud policial referenciada (folios 62 a 68), a la que alude y remite de forma complementaria.
Añade el recurrente en su argumentación, que la pericial fotométrica sobre la identificación de la voz de Geronimo Eloy no fue concluyente, pero ello será circunstancia a ponderar en sede de suficiencia o de valoración probatoria; en absoluto atinente a la conculcación del artículo 18.3 CE .
El motivo se desestima.
Argumenta que las conversaciones mantenidas con alguno de los implicados, no son concluyentes de comisión de tráfico de drogas; cuando fue detenido, no le fue encontrada droga que indicase su participación en actividades de tráfico o venta de la misma, simplemente iba a recoger a una persona al aeropuerto, teniendo la mala fortuna de estar con Manuela Salome en el momento de ser detenida. Es decir, impugna la suficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.
Motivo que necesariamente debe ser desestimado; obvia que la propia coacusada Manuela Salome se puso en contacto telefónico con él porque era el encargado de recepcionar la droga que había de expulsar en el domicilio del recurrente (vd folios 62-63 sentencia); y así lo declaró ésta procesada, policial, judicialmente y en el propio juicio oral.
Y en cuanto a que este recurrente,
Justiniano Constancio , era el destinatario de al menos doscientos gramos de la cocaína transportada por
Geronimo Eloy , la motivación contenida en la resolución recurrida resulta concluyente:
Argumenta que no ha resultado acreditada su participación en el delito de tráfico de drogas, presupuesto que determina, conforme venimos argumentando, su necesaria desestimación, pues este motivo, exige la invariabilidad de los hechos declarados probados.
Como ya indicábamos en el fundamento noveno, al analizar un motivo de otro recurrente de muy similar contenido que
Menos por tanto, unas conversaciones extraprocesales especialmente cuando la valoración que pretende el recurrente, resulta enfrentada al resto de conversaciones incriminatorias del recurrente complementaria de la invocada, antes descritas. Carecen de literosuficiencia para acreditar su contenido y en absoluto una diversa valoración del documento, sirve de sustrato a este motivo.
Bajo tal epígrafe, argumenta de forma escueta, si bien con abundante cita jurisprudencial falta de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica, así como de las prórrogas y falta de control por no constar la remisión periódica de las transcripciones. Pero no indica a cuál de los varios autos dictados en el procedimiento, donde se acuerdan las intervenciones telefónicas o sus prórrogas, se refiere, ni cuales sospechas o indicios allí explicitados entiende insuficientes.
A esta impugnación genérica y por ende meramente formal, se enfrenta la sentencia de instancia en el primer fundamento jurídico y le da cumplida respuesta:
A ello debemos añadir que es doctrina de la Sala, que no resulta exigible para acordar la prórroga de una intervención telefónica, contar previamente con la integridad de las transcripciones de las conversaciones obtenidas durante la intervención, bastando un resumen de las mismas que posibilite la ponderación de la continuación de la injerencia concorde a las exigencias legales y jurisprudenciales.
En definitiva, ninguna tacha resulta predicable de las intervenciones telefónicas acordadas, donde las resoluciones habilitantes, tanto la inicial, como las sucesivas, derivadas de nuevos y fundados indicios, como las prórrogas, igualmente debidamente motivadas y generalmente derivadas del resultado de las conversaciones, pese a que el recurrente niega el control de la medida, se justifican en autos, no sólo en sospechas fundadas, lo que legitimaría la medida, sino en indicios serios de comisión de un delito de naturaleza grave, como el tráfico de drogas.
Pero precisamente su detención en compañía de Celsa Candida , en la estación de Sans, interviniendo en su poder 32 cilindros que esta ya había expulsado, entre la ropa interior del recurrente, y en poder de Celsa Candida , entre sus ropas otros 28 cilindros, mientras aún conservaba, como se comprobó ulteriormente, otros 20 en el interior de su cuerpo, revelan que el 'introductor' y 'recepcionista' de Celsa Candida de las conversaciones telefónicas es el propio Ernesto Arsenio . De otra parte, como expresa la propia sentencia, la verificación policial de los hechos que se anunciaron en las conversaciones y sucedieron tras ellas, en el momento de la detención, constata la correspondencia de identidades.
De manera amplia, la sentencia de instancia, desarrolla estos extremos en amplia motivación, justificativa de la destrucción de la presunción de inocencia:
El motivo se desestima.
A pesar de la formulación del motivo, realmente alude de nuevo a la insuficiencia de prueba para ponderar en el delito de tráfico que motiva su condena, la cantidad de droga que portaba Celsa Candida . Cuestión ya analizada en el fundamento precedente, en cuya consecuencia basta la remisión al mismo para su desestimación.
En cualquier caso, la sentencia motiva adecuadamente la pena impuesta al recurrente en el apartado 4 del fundamento jurídico 7º de la sentencia al folio 104, en atención a su participación en el tráfico imputado y su posición en la cadena de distribución; lo que conlleva además que le sea impuesta en su umbral mínimo.
El motivo se desestima.
Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
Consecuentemente, el motivo debe decaer, en cuanto su sustento, parte del éxito de los anteriores motivos, para afirmar la inexistencia de la agravante específica de notoria importancia sobre el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daños a la salud; de forma que persistiendo la misma, la pena impuesta, en su umbral mínimo, observa lógicamente la proporcionalidad punitiva legislativamente acordada.
Argumenta que al no ser concluyente la prueba pericial sobre la identificación de su voz en las conversaciones telefónicas intervenidas y por ende no integrar las mismas pruebas de cargo, ninguna otra prueba de las practicadas posibilita concluir la participación del recurrente en el tráfico que se le imputa.
Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues su identidad en las conversaciones incriminatorias de tráfico, resulta al margen de la referida pericial, perfectamente acredita, como bien argumenta la Audiencia Provincial:
Recurso de Constantino Basilio
Concretamente argumenta, que no se ha tenido en cuenta su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el 4 de diciembre de 2008, cuando a preguntas del Letrado, manifestó ser consumidor de cocaína; que estaba enfermo, ciego de un ojo y tiene asma y precisa medicarse, así como atender al sustento de sus cuatro hijos en edad escolar, que su domicilio está en Sudáfrica y que su mujer no trabaja.
El motivo no puede prosperar; como es sabido, no basta la mera declaración de imputado para estimar una circunstancia atenuante o eximente, sino que el apartado fáctico que las sustentan debe estar tan acreditadas como la propia comisión delictiva y su participación en la misma.
Y en todo caso, dado el motivo elegido, al no contener el relato histórico, ningún sustrato fáctico de las circunstancias invocadas, no resulta posible estimación alguna.
Argumenta la absoluta insuficiencia de las pruebas practicadas, para destruir la presunción de inocencia sobre la participación del recurrente en un delito de tráfico de drogas.
El motivo debe ser desestimado, la declaración de hechos probados, refiere conductas inequívocas de tráfico de estupefacientes y al tiempo tiempo en su fundamentación motiva razonadamente el acervo probatorio que determina dicha comisión
En especial las conversaciones telefónicas de donde resulta que Santo es el organizador del viaje del esposo de Matias Domingo ( Cipriano Inocencio ) y del hijo de éste ( Patricio Hilario ), a Argentina como correos personales portadores de droga en su interior; y Matias Domingo mediaba y hacía de intermediaria, con aquel, así como con el también organizador de tales transportes, Eulalio Eduardo ( Gallina ), a fin de que aquellos cumplieran las indicaciones y órdenes de éstos.
Además Matias Domingo tuvo la plena disposición de la droga que transportó su marido; y así en el registro efectuado en su domicilio, pese a que Gallina , al contemplar la detención del matrimonio Cipriano Inocencio , se apresuró a retirar la droga de dicho domicilio (como reconoce en conversación telefónica) aún se encontró escondidos en el bolsillo de una bata en el tendedero del lavadero, dos envoltorios que contenían 80 gramos de cocaína con una pureza de 69,94%
Así se desarrolla en la sentencia recurrida:
La consistencia y entidad incriminatoria de la prueba existente, antes descrita, determinan ampliamente la suficiencia para destruir la presunción de inocencia de la recurrente. El motivo se desestima.
Como ya argumentamos en el fundamento noveno, este motivo no trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia
Reitera aquí que la falta de pruebas para vincularla a la actividad del hijo de su marido; de modo que descontada la droga transportada por este, resulta improcedente la aplicación de la agravante específica de notoria importancia.
Motivo que desestimamos, pues al margen de que la suficiencia probatoria de su participación e implicación en las actividades de tráfico de droga por parte del hijo de su marido, las describimos en el motivo vigésimo; el formulado ahora al amparo del artículo 849.1, como hemos reiterado, no permite alteración alguna de la declaración de hechos probados.
En realidad, cuestiona la traducción de las conversaciones telefónicas, dado que los intérpretes de swahili no tenían titulación que les habilitara o facultara para tal función, aunado a la dificultad derivada de las múltiples peculiaridades idiomáticas, según las diversas zonas de procedencia de los diferentes procesados.
La sentencia de esta Sala 490/2014, de 17 de junio , recuerda que la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( art. 441 LECrim ) y aparte de la mera alegación sobre la falta de propiedad y adecuación de las traducciones, ninguna prueba o indicio aporta sobre la incorrección de la traducción, ni aporta un significado alternativo de las conversaciones mantenidas que apoyen su formal impugnación.
De manera más detallada, la STS 250/2014 de 14 de marzo , explicita que la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. En la misma se cita la decisión de inadmisbilidad del TEDH, recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 , donde el Tribunal de Estrasburgo razonó en los siguientes términos: '.... el Tribunal examina a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación'.
Es decir, ninguna incorrección material se alegaba, pero tampoco media irregularidad formal en las traducciones invocadas, de modo, que el contenido de las conversaciones mantenidas por el recurrente, integran el material probatorio, lícitamente obtenido, que supera el canon de suficiencia para destruir la presunción de inocencia
La declaración de hechos probados, refiere conductas inequívocas de tráfico de estupefacientes y así de las conversaciones telefónicas resulta que Santo es el organizador del viaje del esposo de Matias Domingo ( Cipriano Inocencio ) y del hijo de éste ( Patricio Hilario ), a Argentina como correos personales portadores de droga en su interior.
Argumenta que en ningún momento se interesó la audición de las cintas magnetofónicas unidas al procedimiento, ni la transcripción literal de las conversaciones intervenidas consta en autos; no existe constancia de las palabras exactas que utilizó cuando hablaba con la familia Cipriano Inocencio ; y sin conocer las palabras exactas empleadas, asevera que resulta imposible realizar una defensa que proteja realmente los intereses del recurrente.
No sigue el criterio del recurrente la decisión de inadmisbilidad del TEDH, recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 , antes citada; pero en todo caso, constan transcritas, las conversaciones del recurrente con la familia Cipriano Inocencio y con Constantino Basilio , a los folios 1176 a 1179, donde le insta a tragar dos kilogramos de droga; y el seguimiento del viaje a los folios 1180 y 1185. Si entendía que la transcripción o la traducción era sesgada, incompleta o defectuosa, debió solicitar de manera justificada, la integración o pericia que le interesara, pues alegar meramente una sospecha sobre el real contenido de las conversaciones, no privan a las conocidas y aportadas al proceso de su eficacia probatoria. Las grabaciones se encontraban a disposición del Tribunal, de manera que la defensa, si tenía razones para ello, pudo proponer como prueba la audición de aquellos pasajes que pudiera considerar de interés. Al no hacerlo en su momento, no puede quejarse ahora de las consecuencias de su propia inacción procesal. Luego ninguna indefensión se le ha generado a recurrente, que no sea la derivada de su propia inactividad.
El auto de 26 de mayo de 2008, primera resolución que en autos acuerda la intervención de concretos teléfonos, así como el control ulterior de la medida, ya ha sido analizada ut supra, donde se ha destacado la cumplimentación y observación de cualquier canon de constitucionalidad y de legalidad ordinaria que resulta exigible. De otra parte, de nuevo la impugnación que se realiza es vaga, genérica e inconcreta, de modo que imposibilita una respuesta específica, al margen de nuestras consideraciones anteriores.
Añade que se ha obviado la notificación al Ministerio Fiscal; pero es doctrina reiterada (vd. por todas STS 885/2013, de 20 de noviembre ), que la denunciada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, sin perjuicio de que en tales resoluciones consta que se ordena tales notificaciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, tiene declarado esta Sala, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ). El motivo se desestima.
No obstante, desde la generalidad y abstracción con que se formula el recurso, la remisión que en el mismos se efectúa a los dos motivos analizados respecto a Eulalio Eduardo , sustentados en la falta de transcripción de las conversaciones y falta de motivación, control y notificación al Ministerio Fiscal de la inicial intervención telefónica, obliga igualmente a remitirnos al desarrollo y solución desestimatoria dada en los dos fundamentos precedentes para este procesado.
Argumenta la inexistencia de prueba acusatoria suficiente y eficaz para acreditar la comisión de un delito de tráfico de drogas por el recurrente. Si bien, resulta difícilmente compresible el motivo, cuando el propio Felipe Bruno , reconoció en el plenario su autoría, en los términos que se corresponden plenamente con las circunstancias de su detención y la droga que fue recuperada del interior de su organismo y consecuentemente su defensa en conclusiones definitivas admitió la autoría de un delito contra la salud pública en su tipo básico.
En cualquier caso, al margen de su confesión, la partida de droga cuando procedía de Argentina, que fue recuperada del interior de su organismo, alcanzó la cifra de 389,372 gramos de cocaína pura (dictamen nº 15.064/2009 emitido por los técnicos facultativos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid -folios 2.436 a 2.439 de las actuaciones). La prueba de cargo explicitada obliga a desestimar el motivo.
Motivo que debe decaer, pues de nuevo se niega la existencia de prueba de cargo y la condición de consumidor acreedor de una circunstancia atenuante, cuando, precisamente el motivo elegido obliga a respetar la narración de hechos probados, meramente posibilita el análisis jurídico de la adecuada subsunción del relato fáctico recogido en los hechos probados, en las norma jurídica que ha sido aplicada. El motivo se desestima.
El motivo no puede prosperar. Por un parte obra la declaración de Manuela Salome sobre su directa intervención en dos operaciones anteriores de droga en que ella efectuó. De otra las conversaciones telefónicas que indicaban que iba a recoger al acusado Felipe Bruno al aeropuerto de Madrid, siendo detenido en el momento del encuentro entre ambos. Momento en el que procedieron a realizar la prueba radiológica a Felipe Bruno . Las conversaciones que indican que el viaje de este portando droga había sido organizado por el recurrente y Eulogio Raul junto a Genaro Martin (vid transcripción de la mantenida en 24 de marzo de 2009, del recurrente con Eulogio Raul ), así los resúmenes explicativos de la Audiencia Provincial, que indica como Eulogio Raul manifiesta a Belarmino Prudencio haber hablado con Benedicto Serafin , su contacto en Buenos Aires, quien le habría preparado bolas de ocho para el correo, aunque éste al parecer tenía problemas para tragarlas -conversación trascrita a los folios 2.124 y 2.125-; la conversación que el día 20 de marzo Perico recibe de su hermano en Buenos Aires, Benedicto Serafin , estando éste en compañía de Felipe Bruno y Perico en compañía de Verbenas ( Genaro Martin ), quien intervine también en la conversación, en la que tratan sobre los billetes y viaje de regreso de este último -conversación trascrita a los folios 2.134 y 2.135-; el mensaje que recibe Perico en su móvil el día 27 de marzo -trascrito al folio 2.139- en que le informan de que el correo ha tragado 58 bolas; la conversación que mantiene Perico con su hermano Benedicto Serafin , en que éste le informa del viaje de regreso del correo y Perico le comunica que irá a esperarlo a la capital - conversación trascrita en los folios 2.137 y 2.138-; y la que mantiene el mismo día 27 de marzo Perico con Eulogio Raul en que éste le ordena a Perico que apague el teléfono durante el viaje, que él ya sabe la hora de la llegada, y que no lo abra hasta que llegue, y éste le dice que le llamará si hay cambios -conversación trascrita a los folios 2.142 y 2.143-; conversaciones estas últimas mantenidas desde el teléfono con número de terminal NUM133 , que fue intervenido en poder del referido Belarmino Prudencio en el momento de su detención, como también fue intervenido en su poder un papel en el que llevaba manuscrita la anotación ' Eulogio Raul ' y el número de teléfono NUM134 , teléfono perteneciente al acusado Eulogio Raul .
El motivo no puede prosperar, pues el recurrente confunde el alcance de este motivo, al que otorga una finalidad de simple valoración de la prueba documental. Así literalmente indica:
'Nos queremos referir en el desarrollo de este motivo casacional a la incorrecta interpretación y valoración que han efectuado los Ilmos. Sres. Magistrados 'a quo' de la prueba documental obrante en Autos, muy especialmente referida a la que se relaciona a continuación, a saber:
a) Los Folios 2053-2055, 2310, 6268, 6272, 6358, 6802-6809, 7060-7061, 7064 y ss. y 7092-7093.
b) Interrogatorio de los Acusados, muy especial al que fue sometido el Sr. Belarmino Prudencio , en el Acto de la Vista Oral celebrada durante las sesiones de los días 26 a 28 de Marzo de 2012, ambos inclusive.
c) Testifical propuesta por su defensa, en la persona de Dª Matilde Trinidad , en su condición de Trabajadora Social de la Sala Baluard, y que obra en el Acta de la Vista de fecha 19 de Abril de 2012.
d) Pericial de los funcionarios del CNP con TIP NUM135 y NUM136 , que obran en el acta de fecha 19 de Abril de 2012.
Como ya hemos reiterado con ocasión del mismo motivo formulado por otros procesados, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base, sino que el mismo ha de ser ' literosuficiente ', es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior; en cuya consecuencia, la prueba personal documentada obrante en los Autos, que es la integrada en los folios referenciados por el recurrente, declaraciones de acusados y testigos e incluso los informes periciales, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras). En menor medida aún, indicábamos la transcripción de una mera conversación telefónica extraprocesal.
En cuanto, al dictamen pericial, de manera excepcional se ha admitido ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen; divergencia conclusiva que no se da en autos, especialmente cuando las conclusiones del dictamen de identificación de voz, no resulta concluyente y por tanto inhábil para acreditar error frente al resto de las pruebas praticadas; y el Tribunal nunca valoró esa pericial de forma diversa a la conclusión explicitada.
De otra parte, compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECrim -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' tales extremos. Mientras que aquí el recurrente se limita a citar los documentos de manera genérica e indicar también de forma global la incorrección de la valoración probatoria realizada de los mismos por la Audiencia.
En definitiva, al margen de exigencias procesales, sucede que ninguno de los documentos invocados, gozan de literosuficiencia, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo pretendido por el recurrente, el canon jurisprudencial de ese motivo no acoge meras valoraciones probatorias alternativas o posibilistas; el recurso ha de ser desestimado.
Argumenta que medió error referido al desconocimiento de la concreta cantidad transportada desde Turquía. Argumenta, con base exclusiva en su propia declaración que no participó en momento alguno en la preparación del viaje, sino que en todo momento fue dirigido por dos personas, el Sr. Leopoldo Eloy desde Japón y el Sr. Celso Heraclio desde Turquía, persona que le manifestó donde debía acudir a recoger una maleta previamente preparada que fue la que posteriormente intervino la Policía y en la fue hallada la sustancia estupefaciente. Carecía de decisión sobre el cual fuere le contenido ilícito de la maleta. Y la droga se hallaba en un doble fondo cuyo único modo de acceder era mediante la realización de una incisión con algún instrumento adecuado al efecto.
Dado el motivo alegado, conviene recordar el contenido de la STS 776/2011, de 20 de junio ; donde se argumentaba, que en supuestos como el de autos, el acusado concurre, al menos dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito. Cuestión por otra parte, que admite el recurrente, pues asiente al hecho de que percibía un precio por transportar droga, pero desconocía la cantidad; y de ahí que solicite la aplicación del tipo básico, sin la agravante de cantidad de notoria importancia. Pero la aceptación del transporte de droga, precisamente sin cerciorarse de la calidad o cantidad de la misma, como señala la STS 990/2004 de 15 de septiembre conlleva la existencia de un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. El supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, lo que no excluye el dolo pues, en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que la cantidad puede alcanzar especial consideración y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar (vd. STS. 22 de julio de 2007 ).
Resulta difícil otra conclusión, cuando el peso del paquete del doble fondo, que pudo ponderar simplemente vaciando la misma del resto de enseres que contenía a la vista, era de de 3.920,5 gramos (si bien con una pureza del 42,64%, que supone una cantidad de heroína base de 1604,4 gramos), cantidad muy alejada de la barrera que supera el límite que integra cantidad de notoria importancia, para esta sustancia 300 gramos, que posibilitara ni siquiera, un simple error de cálculo.
Para concluir el argumento desestimatorio de este motivo, sirva recordar la doctrina de la sentencia de esta Sala núm. 945/2013, de 16 de diciembre , donde se expresa que el error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica. De forma que si es consecuencia de la indiferencia del autor, no queda excluido el dolo, porque el autor no obra por error o ignorancia, meramente mantiene una duda o un incompleto conocimiento del alcance del ilícito, pero nada hace para despejar tal duda, estando en condiciones de hacerlo, acepta las consecuencias de su obrar.
Relacionado con el motivo anterior y de forma subsidiaria, entiende desproporcionada toda pena que permita la aplicación alternativa de la medida de expulsión del territorio nacional; argumenta que tuvo una actitud colaboradora, estuvo controlado en todo momento desde que entró en nuestro país, es el único y puntual transporte que realiza, por el que iba a recibir una ridícula cantidad, lo que aceptó por la situación de su familia en Japón; con una edad en la que carecía de madurez para declinar el ofrecimiento que le fue realizado.
El motivo no puede ser estimado. Como ya expusimos anteriormente, la adecuación de la pena en cada tipología, conlleva un juicio de proporcionalidad que corresponde en inicio al Legislador; es ya en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, cuando el juzgador proyecta las previsiones normativas, lo que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. Tanto más en el caso de autos, donde todas las circunstancias personales expuestas, al margen de la necesidad de su probanza, que expresamente se reconoce, no integran circunstancias modificativas, afectan a la individualización de la pena dentro del tramo que las reglas dosimétricas penológicas facultan al juzgador, pero en modo alguno facultan para sobrepasarlo en sus umbrales mínimo y máximo.
En esa tarea individualizadora, dado que fue condenado por un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud -heroína- y con la agravante específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que conlleva pena de prisión de seis años y un día a nueve años, aún ponderando las circunstancias personales invocadas, la cantidad de droga transportada que quintuplica la cantidad exigida para integrar la agravante de notoria importancia, en absoluto la imposición de siete años de prisión que se encuadra en la mitad inferior del tramo imponible, puede tacharse de desproporcionada.
En su argumentación cuestiona la versión de los agentes sobre su detención y hace hincapié en la falta de certeza en la pericial practicada sobre la identificación de su voz en las conversaciones telefónicas, que sólo arrojó probabilidad media-alta de corresponder con su voz indubitada, de donde concluye que sin ambas fuentes de prueba, no existe prueba de cargo.
La doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, es frecuentemente expuesto por esta Sala, donde reiteramos (vd STS 383/2014, de 16 de mayo ), que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (cifr. STS 578/2014, de 10 de julio ).
Por ello, en el motivo elegido tiene escasa cabida, la propuesta diversificada de valoración que el recurrente realiza sobre las circunstancias de su detención, consecuencia de cuestionar determinadas declaraciones testificales de los agentes actuantes.
Pero además de las circunstancias de la detención y al margen de las peculiares interpretaciones valorativas sobre las declaraciones de los agentes intervinientes, de las conversaciones telefónicas se deriva un acervo probatorio incriminatorio para vencer ampliamente la primigenia presunción de inocencia; así lo describe la propia sentencia:
De otra parte, en cuanto a la pericial sobre la identidad de la voz de las conversaciones intervenidas, la probabilidad media-alta, corrobora su participación, en cuanto su integración con su presencia en el lugar concertado telefónicamente, permite concluir su protagonismo en tales conversaciones.
El motivo se desestima.
Como hemos señalado reiteradamente, este motivo, no permite alterar la narración de hechos probados, no resulta hábil para analizar valoraciones probatorias, meramente para examinar la subsunción de los hechos probados en la norma jurídica aplicada; y de ahí que sólo quepa partir de la narración contendía en la sentencia recurrida.
En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, recuerda con acopio de resoluciones jurisprudenciales la sentencia núm. 359/2012, de 9 de mayo, que esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).
Y es esa configuración como delito de peligro abstracto la que impide, en el supuesto que nos ocupa, atribuir eficacia jurídica a un desistimiento que, una vez se hizo presente, no podía en modo alguno impedir la consumación y consiguiente ofensa del bien jurídico protegido. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión.
Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el art. 368 del CP en otros precedentes, de los que son buena muestra, por ejemplo, las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre . En esta última, se razona en los siguientes términos: '...el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado'. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas. (...) El acusado, ahora recurrente, portaba una cantidad de droga que ya por sí misma revela el destino al tráfico, lo que se complementa con la inexistencia de datos acerca de su condición de consumidor. Ninguna trascendencia tiene a estos efectos el que pudiera haber desistido de una concreta acción de tráfico efectivo, pues subsistiría la conducta típica que ya había dado lugar a la consumación del delito'. Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008, 29 de octubre ; 980/2009, 6 de octubre y 325/2011, 29 abril .
También descarta la aplicación del desistimiento voluntario a los delitos de consumación anticipada la STS 1140/2010, 29 de diciembre , razonando que son presupuestos aplicativos del art. 16.2 del CP los siguientes: '... a) que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiere llegado a consumarse; b) que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Condicionamientos que implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos (...) de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva (...) aunque no se produzca resultado delictivo alguno... '.
Con igual efecto desestimatorio, la STS 969/2009, 28 de septiembre , precisa que el desistimiento '... no excluye la responsabilidad ya contraída por diverso título con motivo del comportamiento precedente ( artículo 16 del Código Penal ). Así, si bien el desistimiento de un proyecto criminal individual puede dar lugar a la pretendida exención, si el desistimiento lo es de un concierto de plurales voluntades al que siguió la decisión de ejecución, ( artículo 17 en relación con el 168 del Código Penal ) tal resolución manifestada de voluntad criminal solamente puede ser absorbida por el delito efectivamente ejecutado por los concertados, pero no resta impune si aquella absorción no ocurre'.
La STS 843/2009, 23 de julio , en línea con lo razonado por el Ministerio Fiscal, descarta la aplicación del desistimiento en cualquiera de sus manifestaciones. Y lo hace con el siguiente argumento: '... tiene razón el Ministerio Fiscal que aquí recurre: tal y como se plantea la cuestión en la sentencia recurrida, no cabe aquí hablar de desistimiento activo, pues tal actuación fue posterior a la consumación del delito y es sabido que este desistimiento activo ha de ser anterior a ese momento de la consumación, pues ha de producirse durante el periodo de ejecución, cuando éste ya ha comenzado y aún no ha finalizado, según se deduce de lo dispuesto en el art. 16.2 CP '.
La apreciación del desistimiento voluntario en un delito de esta naturaleza constituye, en consecuencia, una excepcionalidad que se explica por las circunstancias concurrentes en el caso concreto. La STS 985/2010, 3 de noviembre , recordaba que '... su aplicación a supuestos de tráfico de drogas, no imposible dogmáticamente, estaría siempre rodeada de absoluta excepcionalidad'. La STS 369/2011, 11 de mayo , admitió ese desistimiento respecto de un acusado en relación con el cual nada decía el hecho probado de su participación en el concierto previo para el transporte de la cocaína y que, una vez requerida su colaboración, desistió de aportar la documentación que resultaba necesaria para la retirada de los bidones en que se alojaba la droga: '...El relato fáctico no refiere que el recurrente hubiera comprometido su actuación con anterioridad al envío de la sustancia tóxica. Se trata de una persona que aparece en el hecho probado desconectada de los agentes que intervienen en el comercio de la sustancia. Es una persona que es instada a intervenir cuando la sustancia se encuentra en España, y cuando la policía ya estaba alertada de su existencia. Lo realiza, se dice en el hecho probado a instancias de otros de los condenados, y se encarga de contratar los servicios de una empresa que la llevaría a su casa. Cuando le indica esta empresa la necesidad de una documentación de la que carecía, desiste, dejó de reclamar la mercancía, esto es, conociendo el concreto contenido de los bidones, deja de actuar para reclamar la llevanza de la droga aportando unos documentos que eran necesarios para su remisión y entrega'.
Sucede en autos, que resulta acreditado el concierto previo para introducir la droga en España, que el inculpado tenía como tarea recepcionar la droga y abonar al transportista su precio; por ende, en el momento en que se alega por el recurrente como 'desistimiento voluntario', la droga ya introducida por el correo en España desde Turquía, vía Grecia, se había consumado; y no cabía ya desistimiento alguno. Es reiterada la jurisprudencia que afirma que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida; así como que el tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (vd. STS 110/2013, de 12 de febrero ).
Pero además, en observancia de los hechos probados, la entrega frustrada no es consecuencia de la voluntad del recurrente, sino de la presencia policial, que valora y prefiere no asumir riesgos; la sentencia de esta Sala, justifica el fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento en el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva; y de manera más concreta, la sentencia de 13 de marzo de 2003 , establece que para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario.
De nuevo hemos de reiterar que no caben alternativas valorativas cuando el motivo se formula por error iuris, pues obliga partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados. En todo caso, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, conviene reiterar con la sentencia de esta Sala núm. 2104/2002, de 9 de diciembre , con cita de la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , que aún tratándose de una entrega controlada, que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, por encargo o concierto, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello aunque no se produjera la tenencia física de la droga por parte del recurrente.
Hemos de recordar de nuevo, que a esta Sala casacional no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes; sino examinar en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (cifr. STS 578/2014, de 10 de julio ).
Presupuestos a los que debemos responder afirmativamente, dado el acopio probatorio existente contra el recurrente, adecuadamente motivado en la resolución recurrida, que supera el canon de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia:
El motivo se desestima.
La impugnación que se realiza es meramente formal y genérica, tan es así que consciente el recurrente de no estar analizando resolución específica de este procedimiento, sino que se limita a citar jurisprudencia, admite que no ha concretado las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas, de las que insta la nulidad, pero añade: 'naturalmente, en el procedimiento están todas y están precisamente en los Autos cuando se producen las intervenciones; no hay sino buscar la intervención para hallar la resolución'.
Ante tal vaguedad, no resta sino remitirnos a los fundamentos anteriores donde hemos concluido la observancia de las exigencias constitucionales, normativa ordinaria y jurisprudencial de las intervenciones telefónicas acordadas en el procedimiento.
Añade que el nombre de Benedicto Virgilio ni el apellido Benedicto Virgilio aparecen en las conversaciones; sólo el apelativo Triqui que niega tenga relación con la recurrente. Efectivamente quien aparece conversando con otros procesados es Triqui , pero su relación o identidad con la recurrente es cuestión probatoria, que en nada afecta a la conculcación del derecho fundamental invocado, pues el número que se interviene NUM129 en el inicial auto de 26 de mayo de 2008, tiene su causa en ser uno de los móviles utilizados para contactar con los correos personales que transportaban droga y en las conversaciones luego interceptadas resulta ser utilizado por ' Triqui '. El motivo se desestima.
Argumenta la inexistencia de prueba de cargo, en cuanto resultan mera casualidad su presencia en dos domicilios diversos en el momento de ser registrados por orden judicial, y en cuanto niega que sea la Triqui de las conversaciones telefónicas.
El motivo no es sostenible. En la sentencia se explicita la motivación de la inferencia de la participación de la recurrente en el tráfico imputado:
Participación que resulta incontrovertida, si añadimos que es la propia recurrente, quien en la declaración judicial, (al folio 3488 de las actuaciones) admite que la llaman Triqui .
Argumenta que nada existe acreditado sobre su participación en un delito de tráfico de drogas, y si existen motivos para condenar, ante las insuficiencias, deficiencias e inconsistencias acusatorias, procede la aplicación del párrafo segundo del art. 368, que justifica en la ausencia de antecedentes, ser distribuidora a pequeña escala y que su relación con los otros procesados es puntual, pues se gana la vida limpiando viviendas.
Como hemos reiterado este motivo obliga partir de la intangibilidad de los hechos probados, donde se relata que la recurrente realizaba tareas de distribución de la sustancia importada además de una actividad relevante en la introducción de la droga realizada por Emiliano Sixto , de modo que el tipo del artículo 368 se acomoda a su conducta.
De otra parte, la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero , la facultad otorgada en el art. 368.2 CP tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.
Pero consecuentemente, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Y ello en autos, no sucede, ni la actividad de tráfico que se describe de la recurrente es nimia, ni obran circunstancias personales de la recurrente, más allá de la mera alegación en el recurso, que justifiquen la atenuación.
El motivo se desestima.
El motivo debe ser desestimado; para el éxito de este motivo, entre otros requisitos se exige que el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes, sin capacidad para modificar el fallo; y en el conjunto probatorio de cargo, la existencia de documentación canadiense a nombre de Balbino Enrique , con foto de la recurrente, resulta absolutamente accesoria y tangencial en la conclusión de su participación delictiva; y de otro lado también es exigible, que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, pues la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim ; y pasado ya un mes desde el referido registro en su declaración judicial, es la propia recurrente, a preguntas del Ministerio Fiscal, quien reconoce que en casa de Eloisa Delfina se había encontrado un pasaporte de Canadá 'de Balbino Enrique '.
Recurso de Marcos Santiago
Al margen de su irregular formulación, es un motivo condenado al fracaso, pues la suficiencia de la prueba de cargo, debidamente obtenida, resulta evidenciada en la justificada motivación de la resolución recurrida, donde refieren las declaraciones ofrecidas en el plenario por los agentes de policía con carnet profesional nº NUM140 y NUM141 , que tomaron parte en su detención en zona habitual del tráfico, ocupándole en su poder de total de diez papelinas, en cuyo interior contenían todas ellas heroína y que tenía destinadas a su venta al menudeo; así como el contenido de la conversación telefónica mantenida entre los acusados Mantecas y Benedicto Virgilio en el pasaje en que esta última se compromete a portear mercancía del primero, de cien en cien, para entregársela al aquí acusado Mario Victor , que no a Benedicto Serafin , como aclara la acusada conocida como Triqui -folios 4.314 y 4.315-; o la conversación que Mario Victor mantiene con un individuo a quien se dirige como ' Tuercebotas ' y a quien refiere los problemas en los que se encuentra con ocasión de la detención del acusado Benedicto Serafin -conversación trascrita a los folios 3.711 y 3.712 de la causa-.
El motivo se desestima
La argumentación del recurso no se refiere tanto a la inexistencia de la comisión de un delito de tráfico de drogas, lo que resultaría absolutamente inviable, dada la narración de hechos probados, en posesión de diez papelinas de heroína, en zona habitual de tráfico de estupefacientes, además de las conversaciones intervenidas relacionadas con este tráfico; sino que se atiende a justificar la improcedencia de la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del referido art. 368.
Como expresa esta Sala en la sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero , entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación y de revisión casacional. Concurre la menor entidad a que se refiere este precepto cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
En autos, el tráfico imputado, efectivamente fue por diez contadas papelinas con un peso de 0,86 gramos de heroína y pureza del 56%, pero no resulta que fuera aislada u ocasional, como se deduce tanto de las conversaciones ya referenciadas de Balbino Enrique que le suministraba desde Barcelona, como de las afirmaciones de los agentes obrante en la narración de hechos probados de que era conocido por los agentes como habitual de la zona en que se realizaban actividades de tráfico de drogas en Santander. Y en cuanto a sus circunstancias personales, sólo consta su presencia en los medios habituales de tráfico, actividad que corrobora que en el registro domiciliario se encontraran una bolsa de plástico con recortes circulares. Desde estos exclusivos parámetros, carecemos de sustento en la narración probatoria que permita la subsunción en el tipo atenuado, pues como resulta de la STS 872/2013, de 31 de octubre , la dedicación profesionalizada, persistente o continuada y no meramente esporádica al tráfico de drogas no es compatible con el art. 368.2 CP .
Entiende insuficiente los datos existentes para la intervención del teléfono usado por Verbenas luego identificado como Genaro Martin , además de cuestionar determinadas conclusiones valorativas de prueba, ajenas a este motivo, reitera que nada justificaba la intervención telefónica acordada, que adolece de falta de motivación.
Es cierto, como ya hemos referenciado que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, otorga particular relevancia, tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas.
Pero dichos parámetros son escrupulosamente cumplimentados en autos; y así en relación a la preexistencia de sospechas fundadas, objetivas,. Para la intervención del teléfono de ' Verbenas ', el NUM114 , el auto que autoriza la diligencia describe como la conversación que desde este terminal mantiene el 20 de enero de 2009, con el utilizado por Eulogio Raul , ya intervenido con autorización judicial previamente, de donde resulta que Verbenas proveería de droga para su posterior distribución, pues le cuestiona si tiene mercancía que es un poco blanca, y le indica que no está bien que mencione su nombre por teléfono. Harto elocuente, en el ámbito en que se produce donde obran conversaciones similares con diversos interlocutores, con especificación también de unidad de peso, en alguno de estas otras llamadas destinadas a Eulogio Raul .
Argumenta la inexistencia de prueba de cargo contra el recurrente, para concluir su participación en el delito de tráfico de drogas. Alude que las declaraciones de los agentes de policía no son concluyentes para poder rebasar el umbral de duda, la existencia de una traducción deficiente, consecuencia de la complejidad del idioma swahili y la falta de determinación con total seguridad de la identidad de las voces en las conversaciones intervenidas.
El motivo no es sostenible. Basta la lectura de la sentencia para comprender el abundante material probatorio contra el recurrente del que resulta inequívocamente la acreditación de su participación en el tráfico imputado, pues no es dable examinar en esta sede la viabilidad de otras potenciales valoraciones probatorias propuestas por el recurrente:
En la argumentación inicial del recurso de nuevo cuestiona la valoración probatoria, lo que resulta vedada en sede de error iuris, para concluir que resultaría aplicable el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP ; alude a la ausencia de antecedentes penales, y que nada acredita que su participación no sea meramente puntual o esporádica.
Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, criterios normativos de su estimación, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Y en autos, obra su papel de mediador relevante en la operación de importación de droga materializada por el correo Felipe Bruno , de modo que en absoluto puede predicarse falta de relevancia del hecho imputado, que permita la atenuación interesada, cuando en el relato histórico ninguna circunstancia excepcional de su personalidad consta.
Alega falta de indicios que justifiquen la adopción de la intervención, tanto en el auto inicial como en las prórrogas; pues entiende insuficientes las conversaciones mantenidas con una tal Matias Domingo que la policía interpreta que alude a la preparación de una persona denominada Chapas como correo humano portador de estupefacientes y haber sido investigado por la policía italiana por su participación en el envío de un correo humano.
Del propio enunciado resultan las razones de su desestimación, dado que suministra las sospechas racionales que jurisprudencialmente son exigidas para la adopción de la injerencia. Dado que Matias Domingo está perfectamente identificada (folio 1164); así como sus contactos telefónicos con las personas que organizan correos así como que los aloja en su domicilio antes de partir; a Santo le refiere actividades conjuntas de ' Benigno Heraclio ) con el coimputado Gallina (folio 1165); y el traslado al aeropuerto de ' Chapas ', le es encargado por Matias Domingo (folio 1165), quien tras concertar visita a Matias Domingo , es visualizado en la misma tarde, entrando en el mismo (folio 1167); siendo los antecedentes policiales por su participación en el envío de un correo humano llamado Maximiliano Virgilio al aeropuerto de Ciampino de Roma, el cual fue detenido e 12 de agosto de ese mismo año 2008, por trasladar 59 cilindros con un peso total de droga de 853 gramos (folio 1166).
La motivación del auto sobre la sospechas, tanto en su contenido propio como por remisión al exhaustivo oficio que la solicitaba, respondía por tanto suficientemente a las exigencias jurisprudenciales en este ámbito.
Alude también a que el teléfono NUM142 , fue autorizado en relación con una tal Nota y pese a que se constata que era utilizado por Benigno Heraclio , se sigue con la intervención, sin que nada se comunique, sino pasados veinte días de la intervención. Pero obvia el recurrente, que la existencia de la grabación, no presupone el inmediato conocimiento de su contenido y menos de su interlocutor, especialmente en supuestos como el de autos, que precisan de una ulterior traducción y ulteriormente tareas de campo para comprobar las efectivas identidades, de modo que el término indicado es absolutamente razonable, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero además, la intervención se justificaba por el contenido de las conversaciones oídas en teléfonos intervenidos previamente, es decir en atención a quien realmente venía utilizando ese teléfono, de ahí, que la equivocación en la denominación de esta persona, aquí no resultara relevante; y de ahí que constatado el error, las razones de su intervención, no habían cambiado, por lo que la continuación de la referida injerencia fuera acordada.
En su argumentación, niega su intervención en las conversaciones, la autenticidad de las traducciones y el carácter incriminatorio de las mismas. Y pese a su protesta de no estar realizando una mera valoración diversa del acervo probatorio, lo cierto es que su identidad resulta de la comprobación por la policía del seguimiento de las propias conversaciones que marcaban la actividad donde era localizado y en todo caso, la resolución recurrida expone de manera motivada la absoluta suficiencia de la prueba de cargo contra el recurrente:
Argumenta en este motivo el desconocimiento sobre la calidad o cantidad de la sustancia transportada por el coimputado Emiliano Sixto .
Además de las consideraciones contenidas en el fundamento trigesimoprimero, precisamente en relación con el recurso formulado por
Como hemos reiterado varias veces, este motivo, es solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal y consecuentemente ajeno a cualquier valoración o planteamiento que conlleve una alteración de esos hechos probados. Consecuentemente el motivo se desestima.
Motivo que no puede prosperar; su detención portando en el interior de su cuerpo 58 cilindros con un peso neto de heroína de 672,8 gramos, con una pureza del 46,39%, necesariamente hacen decaer la presunción de inocencia invocado.
Fallo
Debemos
Debemos
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia