Sentencia Penal Nº 637/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10507/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado Jesús Manuel de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Siendo también parte el recurrido acusado representado por la procuradora Dª María del Mar Montero de Cozar Millet.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid incoó Diligencias Previas con el nº 6220 de 2014 contra Jesús Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 8 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El acusado Jesús Manuel con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando las horas de apertura del establecimiento de venta de bocadillos que regentaba sito en la calle Espoz y Mina 24 de Madrid, se dedicaba habitualmente en el mismo a la venta de sustancias estupefacientes y así: el día 24 de noviembre sobre las 2:45 horas, en el citado establecimiento, el acusado vendió a cambio de 25 euros a Conrado , una bolsita conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína siendo este hecho observado por la policía. En el registro efectuado por la policía en el establecimiento mencionado momentos después de realizarse la transacción, se halló en una cámara frigorífica 995 euros y 2 papelinas que se encontraban escondidas en el motor de otro frigorífico y que el acusado iba a destinar a su venta a terceras personas a cambio de dinero. Tanto la bolsita intervenida a Conrado tras el acto de venta como las 2 papelinas encontradas en el registro del establecimiento debidamente analizadas resultaron ser cocaína en las siguientes proporciones, 149 mgrs. al 15'2%, 349 mgrs. al 15'6% y 357 mgrs. al 15'9%. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado el valor de 8,76 euros en su venta pro kilogramos, la cantidad de 23,03 euros en su venta por gramos y la cantidad de 46,63 euros en su venta por dosis.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a lo expuesto el Tribunal acuerda: 1º) Condenar a Jesús Manuel como autor del calificado delito contra la salud pública a las penas de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, caso de impago, e imponerle el pago de las costas del juicio. 2º) Acordar el comiso y destrucción de la cocaína ocupada. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCALlo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de conformidad con el art. 852 L.E.Cr ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E ., con carácter subsidiario.

5.-Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación prevenida el día 21 de octubre de 2015, al quedar en minoría el ponente D. Jose Ramon Soriano Soriano y anunciar la presentación de voto particular, fue sustituido de conformidad con el art. 206 de la LOPJ en la redacción de la ponenciapor el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, que mediante la presente resolución expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Fundamentos

1.- La sentencia núm. 43/2015, de 8 de mayo, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó al acusado Jesús Manuel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP . El segundo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene con carácter subsidiario, para el caso de desestimación del anterior, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , a la vista de la '... arbitrariedad de la resolución recurrida'.

Razona el Ministerio Público que el error de derecho se hace patente en que la Audiencia Provincial ha subsumido los hechos, de una parte, en el tipo agravado previsto en el art. 369.1.3 del CP , en atención a que la venta de droga se desarrollaba en un establecimiento abierto al público y, al propio tiempo, en el subtipo privilegiado a que se refiere el art. 368.II del CP , al entender que los hechos eran de escasa entidad. Tal modo de razonar es contrario -se aduce- a la jurisprudencia de esta Sala. Precisamente a la vista de esa jurisprudencia, en el presente caso no concurriría el requisito legal de la ' escasa entidad del hecho',pues se declara probado que el acusado se dedicaba con habitualidad a la venta de sustancias estupefacientes. Estima el Fiscal que la sentencia se aferra a una singular interpretación del non bis in idemen el momento de hacer incompatible una valoración de la habitualidad como agravación específica del establecimiento públicoy, al mismo tiempo, al ser tomada en consideración para no aplicar el subtipo atenuado privilegiado.

Tiene razón el Fiscal. Y ya anticipamos que la estimación del motivo basado en el error iurisdel Tribunal a quo,hará innecesario el análisis del segundo de los motivos, en el que se sostiene la existencia de una vulneración de alcance constitucional, al estimar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- La sentencia de instancia declara probado que el acusado, '... aprovechando las horas de apertura del establecimiento de venta de bocadillos que regentaba sito en la calle Espoz y Mina 24 de Madrid, se dedicaba habitualmente en el mismo a la venta de sustancias estupefacientes y así:

El día 24 de noviembre sobre las 2:45 horas, en el citado establecimiento, el acusado vendió a cambio de 25 euros a Conrado , una bolsita conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína siendo este hecho observado por la policía'. El mismo hecho probado da cuenta de que '... tanto la bolsita intervenida a Conrado tras el acto de venta como las 2 papelinas encontradas en el registro del establecimiento debidamente analizadas resultaron ser cocaína en las siguientes proporciones, 349 mgrs. al 15,2%, 349 mgs. al 15,6% y 357 mgs. al 15,9%'.

Con fundamento en ese juicio histórico, los hechos han sido subsumidos en el art. 369.3, en el que se castiga con las penas superiores en grado a las previstas en el tipo básico, cuando ' los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.

Sin embargo, el criterio mayoritario de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid -uno de los Magistrados que la integran ha formulado un voto particular que inspira la línea impugnativa del Ministerio Público-, ha entendido aplicable el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 del CP . Y lo ha hecho con el siguiente argumento: ' esa pluralidad de ventas es la que permite aplicar el tipo agravado del art. 369-1-3º del Código Penal . En efecto la fundamentación de la agravación y la consiguiente exasperación de la pena, no puede basarse en una venta ocasional, sino precisamente en la existencia paralela en un mismo local abierto al público de dos negocios, lícito el uno, ilícito hasta la tipicidad penal, el otro, actuando aquél como tapadera de éste. Ello significa que ese elemento de pluralidad de actos de tráfico que se tienen ya en cuenta para dar lugar al tipo agravado de delito no debe tenerse en cuenta, además, como causa que veta la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal . Todo apunta a unas ventas reiteradas en cantidades mínimas. Aquello de que se tiene certeza, más allá de la confesión del acusado, es de una venta y la posibilidad de otra u otras dos de cantidades de cocaína tan notoriamente exiguas que están al borde de incumplir los requisitos del principio de lesividad por acercarse al límite en que no se considera puesto en peligro el bien jurídico protegido. Si a ello se suman las exigencias del principio de proporcionalidad, inherente a la exigencia constitucional de humanidad de las penas, la conclusión es que la atenuación prevista en el artículo 368-2 del Código Penal debe proyectarse en este concreto caso sobre el tipo agravado previsto en el art. 369-1-3º de igual ley, e imponerse la pena inferior en grado'.

La Sala no puede identificarse con ese razonamiento.

Es cierto que no existe una incompatibilidad objetiva entre todos y cada uno de los tipos agravados previstos en el art. 369 del CP y la atenuación prevista en el párrafo 2º del art. 368. Así lo recuerda el Fiscal y así lo ha proclamado esta Sala en numerosos precedentes, de los que las SSTS 33/2011, 26 de enero ; 574/2011, 3 de junio ; 833/2011, 15 de julio ; 345/2011, 28 de abril y 600/2011, 9 de junio , no serían sino meros exponentes. Hemos declarado que el precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa ' y'-asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

3.- En el supuesto que centra ahora nuestra atención, se trataba de un establecimiento público -un inmueble en el que se venden bocadillos- que, según el factum, pertenecía al acusado Jesús Manuel , quien '... se dedicaba habitualmente en el mismo a la venta de sustancias estupefacientes'.Según explica la Audiencia en el FJ 2º, la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.3 del CP , resultaba obligada en la medida en que '... la habitualidad ha sido reconocida por el propio penado'.Se trata, por tanto, de discernir si la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de distribución clandestina de cocaína, agravado por el hecho de que esa distribución se verifique en un establecimiento público, puede resultar compatible con ' la escasa entidad del hecho' que, conforme al art. 368, párrafo 2º, autorizaría al Tribunal a rebajar la pena en un grado.

Esta Sala ha declarado, con ocasión de una venta del hachís que se realizaba en un establecimiento abierto al público, lugar en el que se guardaba también la cocaína, que '... aunque las cantidades de sustancias estupefacientes fueran de escasa cuantía, su ubicación excluye la aplicación del subtipo atenuado aunque no llegue a justificar la aplicación del subtipo agravado'( STS 1262/2011, 18 de noviembre ). Hemos dicho también que '... no todo acto de menudeo, sin más, se hace merecedor de la aplicación del tipo atenuado. En supuestos en los que se describen varios actos, cronológicamente diferenciados, de venta de sustancia estupefaciente y en los que, además, existe la referencia locativa representada por un bar abierto al público, que sirve de punto de encuentro para las transacciones, el hecho imputado deja de ser de escasa entidad, como exige el art. 368.2 del CP '( STS 852/2013, 14 de noviembre ).

El Fiscal cita en apoyo de su tesis otras sentencias de esta Sala. Así, la 394/2011, 17 de mayo , que excluyó expresamente, en ausencia de datos que justificaran una menor culpabilidad del autor, la posibilidad de que se aprecie el subtipo atenuado del art. 368.2 en casos de venta en establecimiento público. También, las SSTS 111/2012, 23 de febrero y 370/2013, 30 de abril . En esta última afirmábamos que '... es patente la incompatibilidad conceptual de aplicar tal tipo privilegiado cuando se aplica el subtipo de venta en establecimiento público precisamente porque tal subtipo exige una cierta habitualidad como ya se ha dicho y no una mera venta episódica'.

4.- Más allá de la fijación de una regla general inducida a partir de todos esos precedentes, lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria se muestra reacia a la posibilidad de admitir una compatibilidad entre el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 del CP y el tipo atenuado a que se refiere el párrafo 2º del art. 368 del CP . Alguno de esos precedentes, sin embargo, concluyen esa inaplicabilidad a partir de un análisis del plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad y en ausencia de datos que permitan ponderar lo que aquel precepto denomina ' las circunstancias personales del culpable'. Y es consolidada doctrina de esta Sala -como hemos apuntado supra-que la aplicación del tipo atenuado puede estar justificada, en el plano objetivo, cuando se trate de una disminución de la gravedad del injusto, al tratarse de una acción que lesiona en menor medida el bien jurídico protegido, o en el plano subjetivo, cuando la culpabilidad predicable del sujeto, asociada a sus circunstancias personales, haga menos reprochable su conducta. También hemos declarado que, pese a la utilización de la conjunción copulativa ' y',no faltarán casos en los que el peso de lo objetivo o subjetivo sea de tal intensidad que desequilibre la exigencia literal de ambos elementos, hasta el punto de que lo que aparece como objetivamente grave en el plano de la antijuridicidad, relativice su alcance en al ámbito de la culpabilidad.

No es éste, sin embargo, el caso sometido a nuestra consideración.

En efecto, en el juicio histórico se proclama una dedicación habitual por parte del acusado, desde un inmueble en el que se instalaba un establecimiento de venta de bocadillos, a la distribución de sustancias estupefacientes. Es cierto que el supuesto de hecho que desencadenó su detención -la adquisición por parte de Conrado de una bolsita conteniendo cocaína- no encierra una gravedad singular. La gravedad se deriva, no de esa venta, sino de la repetición que convierte ese episodio en un hecho más de toda una serie de actos clandestinos de venta de estupefacientes. Y frente a esa objetiva insistencia en la vulneración del bien jurídico protegido, la sentencia recurrida no ofrece elemento alguno, ya en el plano de la culpabilidad, que permita neutralizar la gravedad objetiva de los hechos declarados probados. No altera esta conclusión el que, ya en el proceso de individualización de la pena, se deje constancia de que Jesús Manuel es '... un delincuente primario que ha reconocido su delito'.

No podemos tampoco identificarnos con la línea argumental de la Audiencia, con arreglo a la cual, la pluralidad de actos de tráfico que se tiene en cuenta para dar lugar al tipo agravado del delito, no puede valorarse, además, como causa que vetaría la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 del CP .

En efecto, tal forma de concebir la prohibición constitucional de doble valoración de un mismo hecho, se aleja de su fundamento constitucional. El principio non bis in idemno es otra cosa que la expresión de la exigencia de que la pena sea siempre la medida de la culpabilidad. De ahí que un mismo hecho no pueda ser utilizado para una doble incriminación. Nada tiene que ver con la utilización de un mismo elemento fáctico -en este caso, la habitualidad- para agravar la conducta que se declara probada y su no utilización para atenuar lo que ya previamente ha sido agravado. En tal caso, nos encontramos ante un problema interpretativo que ninguna relación tiene con los límites impuestos por el principio non bis in idem.Se trata, no ya de un problema de incompatibilidad jurídica, sino de un antagonismo gramatical que, como es lógico, ha de tener su traducción en el momento de verificar el juicio de tipicidad. Dicho con otras palabras, la distribución clandestina y habitual de cocaína, al amparo de la mayor impunidad que proporciona un establecimiento público, nunca puede ser un hecho ' de escasa entidad'.

Por lo expuesto, procede la estimación del motivo, sin perjuicio de lo que se dirá en nuestra segunda sentencia con el fin de acomodar la gravedad de la pena impuesta a la entidad de los hechos.

5.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarary declaramos HABER LUGARal recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casandoy anulandodicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro Dª Ana Maria Ferrer Garcia

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:29/10/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Jose Ramon Soriano Soriano, INICIALMENTE PONENTE DE LA CAUSA, CON PLENO RESPETO A LA OPCIÓN MAYORITARIA.

Con pleno respeto a la sentencia mayoritaria me cumple poner de relieve las siguientes discrepancias:

PRIMERO.-Los motivos del Fiscal se sustentan y dependen de un solo argumento: la compatibilidad aplicativa del art. 368.2º y el 369.1.3 C.P .

Antes de dar respuesta a esta cuestión resulta pertinente configurar las fronteras o límites del art. 368.2 C.P ., aflorando de inmediato dos cuestiones:

1) ¿Puede proyectarse ese precepto a las hipótesis del art. 369 C.P .?.

2) ¿Cómo deben jugar los parámetros a tener en cuenta para que el precepto se aplique? (elemento objetivo: antijuridicidad, y elemento subjetivo: culpabilidad).

1.Respecto a la primera cuestión, una interpretación literal limitaría el ámbito aplicativo del precepto a los supuestos del propio artículo 368 párrafo 1º. El artículo en el párrafo 2º nos dice: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas....' (se supone que las del párrafo anterior).

Contrapuesta a esta interpretación el inciso final del mentado párrafo nos dice 'no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriera alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'. Si interpretamos el párrafo, como impone una elemental lógica (inclusio unius, exclusio alterius), al no mencionar el art. 369 C.P ., es claramente indicativo de que las hipótesis agravadas son susceptibles de quedar sometidas al art. 368.2 C.P .

La práctica del foro nos ofrece situaciones en las que resulta razonable aplicar la atenuación. Sirva de ejemplo la venta de una insignificante cantidad de droga en un centro docente, unidad militar, establecimientos penitenciarios o centros de deshabituación, etc., siempre que en el acusado no concurran circunstancias personales que entorpezcan la efectividad de la atenuación.

Esta última interpretación debe ser la adecuada, ya que además no pugna con la interpretación literal, por cuanto si el párrafo 2º del 368 está destinado a proyectarse sobre las conductas del párrafo 1º, el art. 369 se está refiriendo y regula como conductas nucleares las del artículo anterior , constituyendo las hipótesis agravadas simples circunstancias añadidas al tipo básico ( art. 368 C.P .), que originan el denominado por algún sector doctrinal 'delito circunstanciado' o también subtipo agravado.

2.En orden en la 2ª cuestión debemos insistir en la prevalencia de los criterios proclamados por esta Sala:

a) Como precisa el voto particular emitido en la instancia, 'una jurisprudencia ya consolidada vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumulativamente: menor antijuridicidad o menor culpabilidad. El Juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (vid. SSTS 3272011, de 25 de enero, 51/2011, de 11 de febrero , 448/2011, de 19 de mayo , 57072012, de 29 de junio, 6115/2012, de 27 de septiembre , etc.)'.

b) Sin embargo la propia jurisprudencia de esta Sala con carácter generalha venido excluyendo la aplicación del precepto ( art. 368.2 C.P .) en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico (vid. SSTS núm. 233/2013, de 1 de abril , 401/2014, de 8 de mayo , 695/2014, de 29 de octubre y 850/2014, de 26 de noviembre , y ATS 2609/2015, de 18 de marzo ), pues precisamente dicha habitualidad es la que impide calificar la conducta como de menor entidad.

c) La conjunción copulativa 'y' tampoco obliga a exigir cumulativamente ambos parámetros. La aplicación de la atenuación será posible cuando concurra una de las dos exigencias si la otra resulta neutra, irrelevante o inexpresiva.

El condicionamiento que nunca puede faltar para su aplicación es 'la escasa gravedad del hecho'.

3.En trance de aplicar los criterios interpretativos sostenidos por esta Sala, resulta que los hechos probados concretan como cierto la venta de cocaína a la misma persona 25 veces únicamente y todas ellas en la misma cantidad aproximadamente. No se puede alcanzar otra inferencia en contra del reo. Si tomamos como referencia las cantidades ocupadas en disposición de ser vendidas (349 mg. 349 mg. y 357 mg.), con una pureza en los tres casos entre 15% y 16%, con el añadido de que existe normalmente una desviación en las pericias de +- 5, resultará que aproximadamente la droga vendida (la ocupada y la declarada por el testimonio del coacusado) alcanzaría 25 papelinas, aproximadamente, que reducidas a pureza, comportarían un promedio cada una de 50 a 52 miligramos, lo que nos llevaría a un monto total de droga reducida a pureza que oscilaría entre 1 gramo 250 mg. y 1 gramo 300 miligramos.

Como podemos comprobar es posible compatibilizar el art. 369.1.3 y el 368 p. 2.

En virtud del primero el acusado ha realizado ventas (aunque sean de escasa cuantía) durante 6 meses, en 25 ocasiones (reiteración, habitualidad), sirviéndose de la tapadera que proporciona un negocio lícito. Pero a su vez la cuantía de droga dedicada al tráfico, potencialidad lesiva, alcanza a poco más de un gramo reducido a pureza ( escasa entidad del hecho).

La escasa gravedad del hecho objetivo siempre debe bascular hacia la capacidad o potencialidad de la droga para dañar el bien jurídico protegido (la salud de terceros), lo que se halla en directa relación con la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado.

4.Un argumento ' a fortiori' nos lo brinda la abundancia de sentencias en que que esta Sala ha considerado el hecho delictivo como de escasa gravedad, referidas a cantidades de droga superiores a la considerada en este caso.

Entre éstas cabe destacar las siguientes:

1. STS 168/2011, de 22 de marzo .- Se aplica el tipo atenuado en un supuesto en el que la condenada facilitaba droga a los clientes de un club -se valoró su condición de adicta-. Se incautaron 28 papelinas con un peso de 11,356 gramos y una pureza del 24,8%.

2. STS 456/2011, de 25 de mayo .- Supuesto en el que la cantidad incautada apenas supera el gramo y medio de cocaína en estado puro. Se aplica el tipo atenuado.

3. STS 30/2012, de 23 de enero .- Se aplica el art. 368. 2º CP en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5,970 gramos con una riqueza del 24'55%.

4. STS 38/2012, de 2 de febrero .- Se aplica el tipo atenuado en un supuesto en el que se ocupa al condenado dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'más tres gramos de cocaína'. Se le ocuparon dos bolsas, una de 1,022 gramos con una concentración de 45'8 % y otra de 6,741 gramos con una concentración del 52'7 %.

5. STS 371/2013, de 8 de mayo .- Se entiende que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de la Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.

Ello debe entenderse así, desde la apreciación directa del Tribunal de instancia, que en el fundamento 2º, párrafo final nos dice: ' Todo apunta a unas ventas reiteradasen cantidades mínimas. Aquello de lo que se tiene certeza ....., es de una venta y la posibilidad de otra u otras dos de cantidades de cocaína tan notoriamente exiguas, que están al borde de incumplir los requisitos del principio de lesividad por acercase al límite en que no se considera puesta en peligro el bien jurídico protegido '.

En el sentido indicado ha de entenderse el término 'habitualmente' incorporado en el factum, referido a las veces que existieron ventas de drogas (cocaína) plenamente acreditadas.

5.Conforme a todo lo expuesto y sin necesidad de recurrir al principio de 'non bis in idem', en este caso particular es indudable que resulta compatible el art. 368.2 y el 369.1.3 del C. Penal . Ello no quiere decir que en la mayoría de los casos no pueda darse esta compatibilidad..

De todos modos, la excepcionalidad, no debe arrumbar el principio de la dificultad de apreciación conjunta, porque el subtipo agravado implica cierta reiteraciónen el hecho delictivo, y la reiteración, normalmente, actúa como criterio excluyente de la ' escasa gravedad del hecho', pues cuando el sujeto vive o se lucra a costa de la droga, no puede calificarse el hecho de escasa gravedad. Pero este no es el caso, sino una excepción.

Es oportuno recordar en este sentido que cuando esta Sala excluye la aplicación de la figura atenuada del art. 368.2 C.P . por razón de la reiteración, está pensando fundamentalmente en dos supuestos:

a) Que el sujeto activo utilice la venta de droga como medio para lucrarse y obtener beneficios (negocio), que puedan llegar a constituir su modo de vida.

b) También la reiteración puede tener por objeto la obtención por parte de un drogodependiente de las sustancias tóxicas que precisa para evitar una dolorosa crisis de abstinencia, y ello lo consigue merced a la venta repetitiva en pequeña escala para costear su vicio.

Ninguna de estas dos circunstancias se dan en nuestro caso.

6.Por último, la asunción de la tesis mayoritaria de la Sala determina la imposición de una pena mínima de 6 años y 1 día, lo que se considera absolutamente desproporcionado con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor y prueba de ello es que la propia Sala se compromete a informar favorablemente un indulto para que se reduzca.

Sobre este punto es del caso mencionar que la incorporación al Código de la figura atenuada del art. 368.3 C.P ., fue en buena medida consecuencia de una solicitud al Gobierno de la Sala Segunda del T.S., conforme prevé el art. 4.3º C. Penal , para que si lo tenía a bien procediera a la incorporación en el C. Penal de una figura delictiva contrapuesta a la cualificación de notoria importancia. Si la notoria importancia de la droga exasperaba la pena en esta clase de delitos, se hacía preciso contar con una figura delictiva que contemplara los supuestos en que la droga objeto del delito la integraban cantidades mínimas.

Junto a la notoria importancia debía figurar la notoria insignificancia, como instrumento individualizador de la pena, acorde con el principio de proporcionalidad.

7.Por las razones expuestas y con pleno respeto a la decisión mayoritaria este Magistrado entiende que el recurso del Fiscal debió desestimarse, manteniendo la pena de 3 años de prisión

Jose Ramon Soriano Soriano