Sentencia Penal Nº 637/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1438/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0046909
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1438/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 442/2015
SENTENCIA NUM: 637
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
---------------------------------------- En Madrid, a 16 de octubre de 2017.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº8 de Madrid y seguido por delito de maltrato animal, siendo partes en esta
alzada como apelantes el Ministerio Fiscal y Jose Manuel , representado por la Procuradora doña Beatriz
Ayllón Caro y defendido por la Letrada doña Verónica Calvo Uzcudun, y como apelado Arcadio , representado
por la Procuradora doña María Paz Galindo Perrino y defendido por el Letrado don César Manuel Pinto Cañón.
Ha sido ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de octubre del 2016, cuyo FALLO decretó: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº. Jose Manuel en concepto de autor de un delito de MALTRATO ANIMAL, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de profesión oficio o comercio que tenga relación con animales por UN AÑO, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dº. Arcadio del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales".



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación de un lado por el Ministerio Fiscal y de otro por la representación procesal de Jose Manuel , que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso de Jose Manuel , mientras que por parte de Arcadio se adhirió al recurso de Jose Manuel e impugnó el del Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Por oficio de fecha 27 de septiembre del 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, siendo turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en la que se formó el Rollo de Sala RAA nº1438/2017 y dado el trámite se señaló para la deliberación y votación y fallo en Sala el recurso el día 11 de octubre.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede comenzar por el recurso interpuesto por la defensa de Jose Manuel , condenado como responsable penal en concepto de autor de un delito de maltrato animal, previsto y penado en el artículo 337 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, y que comienza invocando el error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal ha visionado la grabación del juicio, celebrado en dos sesiones, examinado las actuaciones, sentencia, recursos y alegaciones, y no aprecia el error o desacierto a la que se refiere la impugnación. La declaración de Imanol en el juicio, sustancialmente coincidente con la prestada en instrucción y en algún caso más favorable o benigna, como cuando explica cómo fue dejado el animal, no incurre en contradicción con la del otro vigilante y también testigo Rogelio , pues ambos testigos no está juntos. Así lo explica Rogelio . Advertido por una veterinaria de la posibilidad de que el perro sea soltado, avisa de este riesgo a Imanol que se encuentra en la zona de entrada al recinto.

Por lo demás es irrelevante que no fuese identificada la mujer del coche rojo que advirtió la presencia de un perro suelto, o la mala relación al día del juicio entre los acusados. La causa del relato de hechos probados no se encuentra en las declaraciones de Jose Manuel de Jose Manuel y de Arcadio , cuyas manifestaciones han de ser apreciadas, art.741 de la LECrim ., y sí en lo que podríamos calificar de prueba en sentido estricto.

La afirmación relativa a los testigos, que "Tal vez lo que ocurría es que creían firmemente en que mi defendido abandonó a su perro y querían asegurar la condena" es, como resulta de su propia redacción, una mera elucubración, legítima en aras al derecho de defensa pero no justifica una nueva redacción de los hechos probados. No hay fundamento para sostener que los testigos, señaladamente Imanol , interpretasen de forma incorrecta lo que presenciaron.



SEGUNDO.- . Continua el recurso de Jose Manuel , al que se ha adherido Arcadio , alegando la indebida aplicación del artículo 337 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, frente a la falta de abandono del artículo 631.2 del Código Penal , que se correspondería al actual delito leve del artículo 337 bis.

Siempre con relación a la fecha de los hechos, se sancionaba como delito al que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud. Y como falta el art.631.2 el abandono de una animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad. El actual artículo 337 bis no pretende subsanar ningún vacío legal que afectase al abandono de animales como forma delictiva. Responde, simplemente, a la supresión de las faltas como categoría de infracciones penales, pasando a la de delitos leves aquellas que el legislador considera que deben mantenerse en la órbita del derecho penal.

Siempre con relación a la reforma del Código Penal por LO. 5/2010 es clara, al menos sobre el papel, la diferencia entre las figuras que podríamos llamar de "maltrato" y de "abandono". El primero es un delito de resultado, el segundo de peligro abstracto, no de peligro concreto y de tampoco de la categoría intermedia de peligro hipotético o de aptitud, y ello por razón de la expresión "pueda peligrar". Sujeto activo del primero puede serlo cualquier persona, mientras que de la falta, según un cierto sector de la doctrina, sólo podría serlo el dueño o el poseedor legítimo del animal. Es patente también el diferente verbo utilizado, maltratar y abandonar.

Hay que advertir, dado lo expuesto en el recurso del condenado, y con mayor rigor en la adhesión de Arcadio , que el tipo penal del art.337 no requiere una conducta activa o directa. En su inicial redacción se sancionaba a "Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente", y a partir de la reforma del 2010 a "El que por cualquier medio o procedimiento maltratare injustificadamente...", posibilitando así la comisión por omisión del delito de maltrato que en un principio era rechazada. Es más, si tenemos en cuenta que el objeto de la conducta son los animales domésticos o amansados, que de ordinario dependen del hombre para vivir y sobrevivir, no será infrecuente que el maltrato venga fundamentalmente de comportamientos omisivos: privación de alimentos, aire, bebida, atención veterinaria, movilidad, etc. produciendo en el animal, sed, hambre, y un progresivo deterioro hasta llegar a la causación del resultado típico.

Resulta por tanto clave determinar cómo hay que entender las conductas típicas de maltratar y abandonar (el tema de la justificación carece de interés en el presente caso). Maltratar, según el Diccionario de la Real Academia es tratar mal a alguien de palabra o de obra; abandonar se define como dejar, desamparar, dejar a alguien o algo, así como dejar un derecho. Por su parte el Diccionario de Uso del Español ( María Moliner) define maltratar como insultar, golpear, tratar de modo que se les cause daños a las personas o a las cosas, con intención o por descuido, y abandonar como dejar alguien sin cuidado una cosa que tiene obligación de cuidar o atender, apartándose o no de ella.

Cabe afirmar por tanto que maltratar no se identifica con la violencia física-golpear, mutilar, herir-, y tampoco el abandono se circunscribe al dominical o abdicativo de derechos, o al espacial y ni siquiera este último se asimila sin mas al maltrato típico, pese a que el artículo 6 de la Declaración universal de los derechos de los animales, en su apartado b), establece que el abandono de un animal es un acto cruel y degradante.

Pero sí aparece que el abandono de animales domésticos es un maltrato, no es un tratar bien ni un acto inocuo, que por expreso deseo del legislador, adelantando las barreras de protección, cuando tiene lugar en condiciones de posible peligro para la vida o integridad tiene la consideración de infracción penal.

Por tanto acierta el Juez a quo cuando considera el abandono como una forma de maltrato. Si además este abandono/maltrato se produce no en condiciones de peligro abstracto, entendiendo por peligro la probabilidad de un evento temido y no querido, y sí de un peligro concreto, rayano con la certeza, en orden a la causación inmediata de la muerte o de unas lesiones graves, como ocurrió en el presente caso que llevaron al sacrificio del animal, lo procedente es la calificación por el delito de resultado que absorbe al de peligro.

En el presente caso la situación era de riesgo extremo en orden al atropello del animal una vez abandonado a su suerte, algo que no podía ser ignorado dada la densidad del tráfico puesta de manifiesto por los testigos, y en el que además participaban los entonces acusados, que llegaron, se fueron y volvieron en un vehículo, quedando el animal en un lado de la carretera sin inmovilización ni sujeción alguna. El desenlace posterior, ocurrido a los pocos instantes del abandono, aparece casi como un supuesto de re ipsa loquitur.

Por tanto no se crea por el Juez a quo, con su sentencia, una nueva conducta punible: el abandono de una animal en condiciones de elevado riesgo en que pueda peligrar su vida, a sancionar por el artículo 337, por cuanto en todo caso es preciso el resultado típico que se presente además como concreción del peligro.



TERCERO.- Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de Jose Manuel , así como a la adhesión de Arcadio .

Este último reprocha también a la sentencia la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia. En cuanto al principio acusatorio se alega, de un lado, la modificación del escrito del Ministerio Fiscal, que en su escrito de acusación decía"para a continuación proceder el acusado Jose Manuel a abrir unas de las puertas del vehículo y a arrojar sobre la vía pública a un perro..." y lo expuesto en los hechos probados sería "momento en el que el Sr. Jose Manuel , de común acuerdo con el Sr. Arcadio , sacó al perro por la ventanilla del coche, dejándolo en el arcén de la vía, alejándose ambos del lugar con el coche-".

El escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, folio 195, ya exponía en su relato de hechos, después de identificar a las dos personas que acusaba, que actuaban ambos de común acuerdo. Que la sentencia lo diga en un pasaje distinto, es irrelevante. Al respecto es preciso poner de relieve que el objeto del proceso, delimitador del ámbito de conocimiento del órgano judicial, viene definido inderogablemente en atención a los hechos relatados por las partes y a la persona de los imputados. Del concreto acaecer fenomenológico o histórico, las partes aportan al debate aquéllos elementos que consideran esenciales, porque se trata de los elementos constitutivos de su pretensión, e identifican así la acción ejercitada, de manera que no es posible un pronunciamiento sobre hechos que no hayan sido aportados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1994 , 20 de marzo de 1998 , 28 de enero de 2000 y 20 de marzo de 2001 y sentencias del Tribunal Constitucional 161/94 de 23 de mayo , 19/00 de 31 de enero , 278/00 de 27 de noviembre , 302/00 de 11 de diciembre, 87 /O1 de 2 de abril, 4/02 de 14 de enero , 170/02 de 30 de septiembre y 80/03 de 28 de abril, determinantes de la vinculación del juez a los hechos del debate procesal).

Esta cuestión restringe el pronunciamiento del juzgador, en cuanto guarda además relación con el derecho del acusado a ser informado debidamente de la acusación: todos los elementos o presupuestos fácticos del tipo objeto de condena deben estar incluidos en el objeto de acusación y en el presente caso lo está. Además es indudable la facultad del órgano judicial de completar el relato histórico con elementos obtenidos de la prueba y que fueron objeto de debate, realizando un relato más detallado que el propuesto por las acusaciones, aunque tales elementos no aparezcan formalmente recogidos en la calificación, pues el principio acusatorio no exige una identidad matemática entre la sentencia y los relatos de hechos propuestos y permite apartarse de ellos en elementos no esenciales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero , 20 de marzo , 2 de abril de , 23 de junio y 12 de noviembre de 1998 , 22 de febrero y 14 de junio de 1999 , 28 de enero y 13 de julio de 2000 , 12 de febrero y 22 de junio de 2001 y 29 de enero de 2003 ; sentencia del Tribunal Constitucional 14/99 de 22 de febrero). En cualquier caso el relato de la sentencia lo que acoge es la testifical en el plenario de Imanol en orden a que el perro no fue arrojado y sí dejado en el arcén, e irrelevante es, a los efectos del principio acusatorio, la secuencia horaria o cronológica de los hechos, o que la sentencia, en su relato de hechos probados, no acepte lo declarado por Arcadio .



CUARTO .- Es objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal el pronunciamiento absolutorio para Arcadio . Ello obliga a tener presente la STC 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que modificando el criterio precedente en orden a la amplitud del recurso de apelación para valor los hechos y el derecho sin más límite que la interdicción de la reforma peyorativa y la congruencia con las pretensiones de las partes, concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria puede suponer una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Criterio posteriormente corroborado por en una línea jurisprudencial consolidada y refrendada por infinidad de sentencias, ad exemplum, 192/2004 , 200/2004 , 324/2005 , 307/2005 , 285/2005 , 282/2005 , 272/2005 , 267/2005 , 208/2005 , 186/2005 , 178/2005 , 170/2005 , 168/2005 , 143/2005 , 130/2005 , 119/2005 , 116/2005 , 113/2005 , 112/2005 , 111/2005 , 105/2005 , 59/2005 , 43/2005 , 27/2005 , 19/2005 , 306/2006 , 340/2006 , 328/2006 , 217/2006 , 114/2006 , 95/2006 , 91/2006 , 80/2006 , 74/2006 , 24/2006 , 8/2006 , 164/2007 , 142/2007 , 137/2007 , 126/2007 , 43/2007 , 29/2007 , 15/2007 , 11/2007 , 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , 43/2013, de 25 de febrero . En conclusión y como en síntesis expone la STC 60/2008, de 26 de mayo " El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos que conduzca a la condena del acusados después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en los que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" Lo dicho no supone vaciar de contenido la posible impugnación de las sentencias absolutorias por las acusaciones. Al margen de los posibles supuestos de nulidad de la sentencia por razones de fondo o de forma que afecten a la propia sentencia o al enjuiciamiento que la precede, existe un campo de revisión y posible revocación de la sentencia absolutoria en la medida recaiga sobre extremos no vinculados a la inmediación. Así la doctrina del Tribunal Constitucional señala que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación , tanto si la sentencia anterior era absolutoria como si la segunda sentencia empeora la situación ;a) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo; b) cuando la alteración no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; y c) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los que se deduce otras conclusiones distintas, y ello por basarse en reglas de la experiencia no dependientes de la inmediación. SSTC 170/2002, de 30 de septiembre ; 198/2002, de 26 de octubre ; 170/2005, de 20 de junio ; 36/2008, de 25 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero .

En similar sentido la STS 525/14, de 17 de junio, Rec. 136/2014 expone "La posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

(En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras)".

Cabe advertir por último que cuando el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, en la medida que dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).



QUINTO. -El relato de hechos probados expone lo que sería una actuación conjunta, de común acuerdo, de Jose Manuel y Arcadio , acuerdo que es negado en su impugnación por Arcadio . Obviamente el concierto de voluntades para un hacer ilícito, singularmente cuando constituye una infracción penal, no se formalizará por escrito y no será reconocido o admitido por los intervinientes, debiendo ser objeto de deducción, de ordinario a partir de la propia secuencia fáctica que, en el presente caso, lo revela con una claridad meridiana.

Así Jose Manuel y Arcadio se trasladan en el vehículo conducido por el segundo y llevando el primero al perro de su propiedad. Acuden al Centro de Protección Animal del Ayuntamiento, en el que Jose Manuel intenta devolver el animal, lo que no consigue con el consiguiente enojo por su parte, todo elle a presencia de Arcadio . Ambos, con el perro y conduciendo Arcadio el vehículo, abandonan el centro para detenerse posteriormente en el arcén, situación en la que Jose Manuel saca el perro por la ventanilla dejándolo en el arcén de la vía, alejándose ambos del lugar con el coche. No hay una acción aislada, inesperada o imprevista de Jose Manuel , y sí una actuación ambos acusados de común acuerdo.



SEXTO .- La lectura de la sentencia revela que la razón de la absolución de Arcadio es que la conducta de ambos acusados no es equiparable: " Me he referido al abandono de un animal como una forma omisiva de maltrato, entendiendo así que el abandono supone la omisión de aquellos cuidados que suponen un trato adecuado a un ser vivo que depende del cuidad(o) del sujeto activo. Lo que ocurre es que para que esta forma de maltrato sea típica, es preciso que el sujeto activo se encuentre en situación de garante ( art.11 del Código Penal ). Esta posición de garante se da en relación con el acusado Jose Manuel , pero no con el acusado Arcadio , que no tenía responsabilidad respecto del animal".

De entrada hay que advertir que la condena de Jose Manuel no es un por una falta de abandono de animales del artículo 631.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, que sería el actual delito leve del artículo 337 bis, sino por un delito de maltrato del artículo 337, y no resulta admisible traspasar los elementos de una y otra figura en orden al sujeto activo para el caso de entender como hace una parte de la doctrina, que el abandono sólo se puede cometer por el dueño o poseedor legítimo del animal.

Pero además como argumenta el Ministerio Fiscal en el relato fáctico predominan los elementos activos por parte de Arcadio : conduce el vehículo, lo detiene sobre el arcén, posibilitando así que Jose Manuel saque al perro dejándolo en el arcén, ausentándose luego del lugar con Jose Manuel . La contribución de Arcadio a la génesis del curso causal es fundamental, y es esa contribución lo que justifica su reproche, no la omisión o inactividad ante la conducta desplegada por Jose Manuel .

Lo expuesto lleva a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, condenando a Arcadio en iguales términos que Jose Manuel , se trata de las penas mínimas posibles, así como al pago de la otra mitad de las costas, declarando de oficio las de esta alzada.

.Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel , así como la adhesión de Arcadio contra la Sentencia de fecha 27 de octubre del 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº8 de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 442/2015, y estimando el presentado por el Ministerio Fiscal contra la indicada resolución, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de condenar a Arcadio como responsable penal en concepto de autor de un delito de MALTRATO ANIMAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres meses de duración e inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con animales POR UN AÑO, y al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción vigente a la fecha de incoación de la causa, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.