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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 637/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 256/2021 de 29 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMEZ ARBONA, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 637/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100616
Núm. Ecli: ES:APB:2021:15909
Núm. Roj: SAP B 15909:2021
Encabezamiento
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado 364/21
Juzgado Penal 16 Barcelona
Ilmos. Magistrados:
D. José Luis Gómez Arbona
D. Javier Lanzos Sanz
D. Joan Rafols Llach
Barcelona, 29 de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Pedro representado por el procurador D. Jaume Castell Nadal y asistido por el Letrado D. Jaume Castell Nadal contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal 16 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 364/21, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'Condenar a Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público de menor entidad del art. 237, 242.2 y 4 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, la atenuante de reparación del daño de forma parcial del art. 21.5 del CP y la atenuante analógica de consumo de alcohol del art. 21.7 del CP a la pena de 24 meses de prisión y costas.
Ex art. 89 del CP se acuerda substituir la pena de prisión para ambos acusado y expulsarlos de este país y prohibición de retorno durante 7 años desde la efectiva expulsión.
Se absuelve al acusado del delito de lesiones leves.
Deberá el condenado indemnizar al Sr. Jose Pedro con 350 euros más intereses legales por la sustracción.'
Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, aquellas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 2 de diciembre de 2021, procediéndose a la designación del actual Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo el 20 de diciembre de 2021.
Hechos
Se admiten como tales los de la sentencia de instancia:
'
El Sr. Jose Pedro resultó con contusiones consistentes en herida contusa suprarotuliana izquierda, edema y eritema poroso a nivel de tercera falange del 5º dedo mano izquierda al caer por resbalar cuando perseguía al acusado que logró huir con la cadena.
El acusado ha consignado la cantidad de 80 euros como forma de reparar el daño.
El acusado había consumido alcohol el día de los hechos que afectaba levemente sus facultades volitivas.
A consecuencia de estos hechos el acusado se encuentra en prisión provisional (desde) auto de fecha 7 de mayo de 2021.'
Fundamentos
* Error en la valoración de la prueba en tanto que no se ha acreditado la comisión de violencia alguna en el apoderamiento de la cadena.
* Infracción de los artículos 237 y 242 apartados 2 y 4 del Código Penal por su aplicación indebida dada la falta de comisión de violencia.
* Infracción del artículo 234.1 del Código Penal por su inaplicación dada la falta de comisión de violencia alguna que hace que los hechos sean constitutivos de un hurto y no de un robo.
* Infracción del artículo 89 del Código Penal al acordar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de territorio nacional cuando en el apartado cuarto de tal precepto se establece que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada', y en tanto que el recurrente cuenta con arraigo en España al estar aquel casado con Enriqueta que es originaria de su mismo país y que es residente legal de larga duración en España y con permiso de trabajo, compartiendo ambos junto con la hija común menor de edad domicilio fijo sito en el piso NUM002 de la AVENIDA001 de DIRECCION002.
El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso alegando:
* Que la rectificación de la valoración de la prueba hecha en sentencia por el Juzgado de instancia solo puede hacerse en vía de apelación por error en la valoración de la prueba como así pretende el recurrente, o en caso de que la valoración sea manifiestamente errónea, o incompleta, incongruente o contradictoria, o que resulte desvirtuada por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, y sin que ninguno de tales supuestos concurran en este caso.
* Que concurren los elementos del tipo penal aplicado en tanto que el robo mediante el sistema del tirón constituye un maltrato físico y, así, la STS de 9 de marzo de 2000 indica que habrá violencia en el delito de robo cuando se produzca una 'acción de arrebatar, arrancar o tomar por la fuerza, o violentamente, una cosa, aunque esa violencia sea de escasa entidad' y con independencia de que no se cause lesión a la víctima.
El Ministerio Fiscal no se pronuncia respecto de la indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal.
En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.
Con relación a ello procede indicar que la sentencia expone en su fundamento jurídico primero que 'presto declaración la víctima el Sr. Jose Pedro, quien dijo que no conocía de nada al acusado y que entró en su bar a primera hora y pidió tomar un chupito y que como no llevaba suficiente dinero le puso lo que correspondía a lo que llevaba y se fue y al rato regresó y le dijo que le invitara a una copa y él le dijo que no y que se fuera y que como lo vio algo 'raro' puso una silla para que no pudiera entrar tras la barra pero que la quitó y se fue hacia él y comenzó a tocarlo y en un momento y de pronto le dio un tiró y le arrancó las dos cadenas que llevaba y salió corriendo y que se le cayó una al suelo pero logró llevarse la otra y que él salió corriendo para ver si lo agarraba pero no pudo y que en la calle al doblar se resbaló en el suelo y se cayó y que las lesiones son de la caída porque en el cuello no se le causó heridas y que sí se notaba que iba bebido porque estaba nervioso pero no olía a alcohol y que no se esperaba que le diera el tirón para quitarle las cadenas y que reclama por la cadena que se llevó y que reconocía al acusado en sala sin género de dudas como la persona que le dio robó en su bar.'
La sentencia también valora lo expuesto por el recurrente en el acto del juicio y, así, en el mismo fundamento jurídico primero indica que 'prestó declaración el acusado quien dijo que no recordaba nada nada porque había estado la noche anterior bebiendo mucho, whisky, vozka y rivotril y que al mezclar todo no recordaba pero que sí le dijeron que había robado pero que no se acordaba y que vive por la zona pero que nunca había entrado en ese bar.'
A la vista de ello la sentencia concluye que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público de menor entidad del art. 237, 242.2 y 4 del CP al concurrir todos los elementos exigidos al efecto por los indicados preceptos legales, al haberse producido con conciencia de ello y específico móvil de lucro, un apoderamiento contra la voluntad de su dueño de cosas de carácter mueble y de ajenas pertenencia, consistente en el caso de autos de una cadena de oro tras darle un tirón y salir huyendo con él del lugar, sin haber causado lesiones en el cuello de la víctima. En cuanto al delito de lesiones leves por el que se acusaba se considera que no se le puede imputar al acusado dado que el mismo devino de la caída que sufrió la víctima cuando perseguía al acusado por un propio resbalón, no interviniendo el acusado en su causación.'
La sentencia concluye en el fundamento jurídico ahora analizado que 'en el presente caso, con la declaración claras, objetivas e imparcial de la víctima quien no conocía de nada al acusado y quien estaba en su bar para atender a los clientes, cuando el acusado, que si bien había consumido por lo menos un chupito de alcohol antes de los hechos, si bien iba influido no lo estaba de forma tal que le imposibilitase entrar en la barra quitando la silla que había colocado la víctima como protección pues ya intuyó el peligro, y tras darle el tirón y arrancar las dos cadenas salir corriendo sin que pudiera la víctima alcanzarlo. El reconocimiento de la víctima ya fue clara en fase de instrucción (folio 68) así como el CD donde constan las imágenes de los hechos es por lo que esta juzgadora considere suficientemente probados los hechos si bien entendiendo que los mismos deben ser condenados apreciando la menor entidad dado que no se causaron lesiones en la víctima ni hubo más agresión hacía ella'.
A la vista de todo ello no puede sino concluirse que la sentencia concluye y motiva de modo detallado y lógico que hechos considera acreditados a partir de la prueba practicada en el acto del juicio, siendo sus conclusiones congruentes con el resultado de la prueba y sin incurrir en ningún error al valorar la prueba, debiendo en consecuencia procederse a la desestimación del recurso. De la prueba practicada resulta efectivamente, como así valora y concreta la sentencia, que el ahora recurrente arrancó de un tirón las dos cadenas que llevaba en el cuello la víctima y lo hizo con ánimo de apoderarse de las mismas y lucrarse con ello, consiguiendo de este modo llevarse una de tales cadenas, cayéndose la otra al suelo, y sin que el ahora recurrente causara lesión a la víctima, ni con el tirón ni de ningún otro modo, dado que la caída de este último en el suelo fue fortuita al perseguir a aquel primero. Cuestión distinta es si el tirón realizado constituye efectivamente violencia o cuál es su intensidad, a efecto de determina si la conducta supone o no la realización del delito de robo con violencia por el que el recurrente ha sido condenado, y que es objeto de examen en el siguiente fundamento jurídico.
A este respecto, procede comenzar por indicar que resulta pacífico en la Jurisprudencia que la violencia exigida en el delito de robo es 'toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre la víctima para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión' SAP de Asturias Sección 2 de 29 de enero de 2004 con núm. 27/04 (ROJ: SAP O 321/2004 - ECLI:ES:APO:2004:321, Ponente Antonio Lanzos Robles). Así, continúa diciendo la SAP de Asturias núm. 17/04 que 'el hecho de arrebatar por la fuerza física un bolso o un objeto a la víctima, más o menos desprevenida, es un acto de violencia dirigida de una manera directa a quebrantar la voluntad de quien es atacado, sin importarle al sujeto activo las consecuencias que se deriven de su conducta ( Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988 [RJ 19881209]). En esencia, lo decisivo, para la existencia del tipo del artículo 242.1 del Código Penal, -y aquí acontece claramente- es que la violencia constituya un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa. Si no se hallare encaminado a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre la violencia y el apoderamiento'. De este modo, desde la consideración de que el ahora recurrente empleó fuerza para arrancar las cadenas al denunciante y hacerse de este modo con una de ellas que pudo llevarse consigo, no puede sino concluirse que aquel primero empleó fuerza física para vencer la oposición del segundo a su desposesión de las cadenas y, con ello, el recurrente habría realizado el tipo penal de robo con violencia.
Ahora bien, el recurrente alega que en el presenta caso se trata de lo que sería un 'tirón limpio' realizado aprovechando la sorpresa de la víctima y que no le causó a esta ninguna lesión de modo que, la bajísima intensidad de la fuerza física empleada y que la sustracción se produjo aprovechando el descuido de la víctima antes con el empleo de fuerza sobre la cadena, hace que no pueda considerarse que concurra el requisito de la violencia que exige el tipo penal de robo con violencia y que, en consecuencia, proceda aplicar el referido tipo de penal de hurto. Con relación a ello y siguiendo lo expuesto por la ya referida SAP de Asturias núm. 17/04 procede indicar que 'el 'tirón' es la acción de tirar con violencia sobre la persona, hacia ella o hacia fuera de ella (ver las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 [RJ 19971763]) y 5 de marzo de 1998 [RJ 19981763]. Esta modalidad de robo representa una forma de hacerse con los bienes ajenos, distinta de la fuerza en las cosas o del simple apoderamiento subrepticio. El tirón supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido y deseado. Sólo en los contados casos en los que se hace visible la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible -que no es el caso, pues incluso la víctima resultó lesionada, lo que, obviamente, excluye también la aplicación del tipo privilegiado del artículo 242.3. del Código Penal- se ha inclinado la doctrina, en lugar del robo, por el simple delito de hurto (vid. Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 4722/98, de 21 de diciembre).' Y continúa diciendo la SAP de Asturias núm. 17/04 que 'la cuestión de la existencia de la violencia en el robo, debe ser analizada con especial cuidado en los supuestos de modalidad comisiva del ' tirón', y en los casos en que ésta produce la caída del sujeto ha de apreciarse una violencia manifiesta, y sólo cuando sobre el empleo de la fuerza física ha predominado manifiestamente el factor sorpresa, sería posible pensar en la inexistencia de violencia (entre otras, Sentencia 21 Mayo 1999) y que en casos en que el ' tirón' produce la caída del sujeto pasivo, la exclusión de la violencia es prácticamente imposible (por todas, Sentencia 8 Julio 1998).' En este sentido, STS de 13 Abril y 15 Octubre de 1992 que defienden que sólo si es preponderante la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible hasta el punto de que poder considerarse que no existe un tirón propiamente dicho, y sin que fuera de tales excepcionales supuestos pueda calificarse los hechos como un delito hurto.
Pues bien, si bien en el caso de autos el tirón de la cadena no causó efectivamente lesión alguna a la víctima y la caída de esta se produjo de modo fortuito por un resbalón cuando este último perseguía al ahora recurrente, y no atribuible por tanto a este último, sin embargo, la sustracción de la cadena no se produjo con un predominio de la habilidad ni de la sorpresa sobre la fuerza, encontrándose ya alerta la víctima respecto del acusado, y produciéndose la sustracción únicamente debido al empleo de fuerza suficiente como para romper las dos cadenas que la víctima llevaba en el cuello, sin que sin embargo le causara lesiones con ello. Esto exige descartar las alegaciones del recurrente respecto a que no concurrió la violencia exigida en el tipo penal de robo con violencia, y descartar consecuentemente que resulte aplicable el delito de hurto en lugar de aquel.
Otra cosa es que la efectivamente menor entidad de la violencia empleada permita aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal, como así hace la sentencia, y sin que ello sea objeto de controversia en este recurso.
Así, el artículo 89 del Código Penal en su redacción vigente establece lo siguiente:
1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.
6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.
9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.
Del citado precepto resulta que la regla general es la sustitución de penas de prisión como la impuesta en el presente caso que supera la duración del año por la expulsión, siendo el cumplimiento de la prisión lo excepcional, precisándose para esto último la concurrencia de razones que lo justifiquen, y previéndose que ello se acuerde de ser posible en la misma sentencia y, en su defecto, en fase de instrucción con la consiguiente posibilidad y exigencia de valorar en este momento procesal inicial de la ejecución de la pena la solicitud que realiza el Ministerio Fiscal. A la vista de ello y conforme a lo que exige el apartado cuarto del artículo 89 del Código Penal, procede tener presente la exigencia de que se ponderen de manera individualizada las circunstancias personales del reo (arraigo, familia, trabajo, entre otras) y la proporcionalidad de la sustitución en relación con otros derechos fundamentales en conflicto, en concreto los de libertad de residencia y de desplazamiento. Con relación a ello, la STS 344/2021, de 26 de abril (Ponente Antonio del Moral) indica lo siguiente:
'El art. 89.4 CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021)'.
A partir de ello la STS 344/21 subraya lo fundamental del criterio del arraigo del no nacional en la sociedad española como criterio determinante de la proporcionalidad o no de la expulsión y, así, con cita la 221/2017, indica lo siguiente:
'El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone'.
De igual modo, la STS 344/21 haciéndose eco de lo dispuesto en la STS 147/2018, rechaza el automatismo en la sustitución de la pena de prisión por expulsión y exige la necesaria ponderación de las circunstancias personales del penado para valorar su arraigo y la proporcionalidad o no de la expulsión, y así indica lo siguiente:
'Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.'
Y sigue diciendo, a partir de las sentencia que considera, que de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), obliga a distinguir entre los siguientes supuestos:
'Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30CE ( STS 379/2010), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010).
En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que 'excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención' [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)].
Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza )], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca)]'-.
No puede ser impermeable la interpretación del art. 89.4 CP a criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión que la legislación de extranjería impone a los condenados a penas privativas de libertad superiores a un año (art. 57.2LOEX). Solo es aceptable esa medida cuando se acomode al derecho de la Unión interpretado por el TJUE (vid SSTS Sala 3ª 1454/2020, de 5 de noviembre , 1696/2020, de 10 de diciembre o 401/2021, de 16 de marzo , entre otras). El nacional de un país no integrado en la UE, si es residente de larga duración, solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Han de valorarse ineludiblemente el tiempo de residencia, la edad, las consecuencias para él y familia de la medida, así como la ausencia de vínculos con su país de origen. Así lo proclama el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , cuya tardía trasposición por España dio lugar a su condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España ECLI:EU:C:2007:683 , C-59/07 ).
La jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal se muestra proclive a entender que el reconocimiento oficial como residente de larga duración es meramente declarativo y no de carácter constitutivo; y que hay que estar preferentemente a la materialidad del concepto en el que juega un papel clave el periodo de cinco años de residencia ininterrumpida, con algunas condiciones adicionales. Y sostiene rotundamente que el simple hecho de haber cometido un delito, aunque sea grave, no basta para entender cumplida la exigencia de representar una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (vid. SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 - C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg; 7 de diciembre de 2017 - C-636/16, Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra-; 11 de junio de 2020 - ECLI: EU:C:2020:467, C-448/19, WT c/ Subdelegación del Gobierno en Guadalajara-; y 3 de septiembre de 2020 - ECLI: EU:C:2020:629, C-503/19 y C-592/19, UQ y SI contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona-).
Para resolver la cuestión ahora examinada resulta relevante comenzar por considerar que lo expuesto por el recurrente constituye una contra alegación defensiva cuya prueba le corresponde al mismo. A este respecto, aquel no ha presentado en ningún momento documentación acreditativa ni del matrimonio o relación con su pareja, ni de propiedad, alquiler o empadronamiento en la vivienda. Tampoco instó el interrogatorio en juicio de su esposa para que ratificarà lo expuesto por aquel. Tampoco ha presentado o instado la obtención de informe laboral, ni ha concretado cuáles son sus medios de vida.
De este modo, concurriendo el requisito de la extensión temporal de la pena de prisión para poder proceder a la expulsión del penado y constando en las actuaciones certificado policial acreditativo de que el recurrente se encuentra en situación irregular en España, y y de acuerdo con la necesaria concurrencia de arraigo del penado en España o de circunstancias personales que justifiquen el rechazo por desproporcionado de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, no procede sino concluir que el recurrente no ha acreditado tener un domicilio estable en España, ni cuando llegó a territorio nacional, y no consta que aquel haya trabajado en España, ni que tenga hijos u otros familiares en España, ni pareja nacional o incluso extranjera con la que hubiere formalizado matrimonio o unión civil, o que sea miembro y participante en agrupaciones culturales, deportivas o lúdicas de la sociedad civil española. En definitiva y conforme a lo expuesto procede concluir que no consta acreditada la vinculación o el sentimiento expreso o tácito de permanencia y de entronque del ahora recurrente con España que es lo que haría desproporcionada la expulsión y que, en consecuencia, procede la desestimación del motivo de recurso ahora analizado.
Por todo ello,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro representado por el procurador D. Jaume Castell Nadal y asistido por el Letrado D. Jaume Castell Nadal contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal 16 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 364/21, y ratificamos la sentencia sin hacer imposición de costas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.
En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.
Así lo acuerdan los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta sentencia.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.