Sentencia Penal Nº 638/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 797/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 797/10

CAUSA Nº 253/07

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 638/10

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. DANIEL VARONA GOMEZ

Girona a dieciseis de noviembre de dos mil diez

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 4 de Girona

, en procedimiento abreviado nº 253/07, seguido por delito de contra la seguridad en el trabajo habiendo sido parte recurrente D. Julián

defendido por el Letrado D. SANTIAGO AUBANELL ROTA y representado por la Procuradora Dª. MONTSE LLOVET CARBONELL como parte apelada el

MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Que debo condenar y condeno a Julián como autor de un delito de resistencia, ya definido, no concurriendo cricunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Julián como autor de un delito de conducción temeraria, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehiculo a motor y ciclomotor por tiempo de tres años. "

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Julián contra la Sentencia de fecha 13/01/10 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Julián interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando los siguientes motivos de impugnación: a) Error en la valoración de la prueba porque de las declaraciones de los Agentes de Policía no puede deducirse que se ha enervado el principio de presunción de inocencia, además de que en ningún momento fueron agredidos por el recurrente; b) quebrantamiento de normas y garantías procesales al haber sido condenado por delito distinto del que fue acusado por el Ministerio Fiscal; y c) error en la determinación de la pena por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP que debería dar lugar a la reducción de la penalidad. Concluye que debe revocarse la sentencia y acordar la absolución del recurrente. El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar.

En efecto, porque en relación a la valoración de la prueba ello corresponde al órgano enjuiciador que la ha podido percibir y ante el que se ha practicado con todas las garantías que la legitiman, debiéndose verificar por este órgano revisor la existencia de la necesaria motivación y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por aquél.

En el presente caso, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el órgano "a quo" ha contado con prueba suficiente que ha sido racional y lógicamente valorada puesto que las declaraciones de los Agentes de Policía Local núms. NUM000 y NUM001 , prestadas en el plenario con todas las garantías de inmediación y contradicción, y que son precisamente las de dicho acto las que deben servir como prueba de cargo, se deduce de manera inequívoca como el recurrente haciendo caso omiso de las indicaciones de los Policías después de haber sido denunciado por estacionamiento incorrecto (se hallaba el vehículo en sentido contrario al permitido en Travesía del Carril) después de haberse montado en su vehículo, lo puso en movimiento e inició la circulación en principio haciendo marchas atrás para seguidamente cambiar de sentido y dirigirse hacia calle Santa Eugenia en la que ya no respetó un semáforo en color rojo obligando a los peatones a apartarse, llegando incluso a ocupar la parte izquierda de la vía, rebasando en rojo otro semáforo y al girar hacia la derecha como quiera que hizo uso del freno provocó un alcance por parte del vehículo policial, en cuyo momento el Agente NUM002 se dirigió a la puerta del conductor para que bajase, no atendiendo al requerimiento policial, arrancando de nuevo y como quiera que el otro Agente ( NUM003 ) se había colocado delante del vehículo tuvo necesidad de apartarse para evitar ser atropellado, continuando la persecución policial hasta que en una rotonda consiguieron interceptarlo, resistiéndose a salir del vehículo a la vez que hacia movimientos con las manos, aunque ciertamente no causó lesiones a ninguno de los Policías, quienes pusieron de relieve que la conducta del acusado puso en peligro, no solo a peatones, sino también a otros vehículos.

Pues bien, la versión de los Agentes de Policía a los que la Juez ha concedido plena credibilidad haciendo uso de la facultad que le corresponde en exclusiva y que no puede ser modificada por quien no ha recibido directamente la actividad probatoria, no ha sido desvirtuada por el acusado quien haciendo uso de su derecho constitucional se negó a declarar en el juicio oral, luego es prueba de cargo suficiente las referidas declaraciones y ello proporciona al fallo condenatorio el soporte racional que todo juicio sobre la prueba exige y el motivo de impugnación es desestimado.

TERCERO.- El análisis del segundo motivo del recurso debe basarse en la doctrina jurisprudencial sobre la homogeneidad del título de imputación, que nos recuerda que el análisis de los supuestos en los que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia; así, lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la que fundamenta la condena ha podido causar, de algún modo, indefensión al acusado.

El Tribunal Constitucional, en la STC 225/97, de 15/12 -recogiendo los mismos criterios que las SSTC 12/81 , 104/86 , 10/88 , 11/92 ó 95/95 - señala que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo; siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso".

En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique" ( STC 11/92 ). A esto se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Y, en palabras del ATC 244/95 , son delitos o faltas generalmente homogéneos los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

A la vista de la citada jurisprudencia, está claro que la condena por tipo distinto del que ha sido objeto de calificación definitiva por la acusación requiere de dos condiciones. En primer lugar, la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. En segundo lugar, que ambos delitos, el solicitado por la acusación y el considerado como el más correcto por el tribunal sentenciador, sean homogéneos; es decir, que tengan la misma naturaleza, porque el hecho punible que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

En el caso de autos los hechos primeramente imputados en el escrito de acusación es lo que exactamente fue objeto del juicio; y, exactamente aquellos primeros hechos imputados -formando parte de la acusación de la que pudo defenderse el acusado- son los que se declararon probados; y por los que se le condenó por un delito de resistencia activa menos grave del articulo 556 CP , al no considerar la juez a quo probado que existiese un acometimiento hacia el agente de policía que hubiese originado la comisión del delito del art. 550 CP . Si a ello se añade que, como indica la STS de 12-5-2000 , los delitos de atentado y de resistencia son absolutamente homogéneos , en cuanto sus características y elementos esenciales que los componen son idénticos, distinguiéndose únicamente por la mayor o menor gravedad de la conducta, es evidente que no se ha vulnerado, por tanto, derecho alguno del acusado, ya que ha sido condenado por unos hechos de los que había sido expresamente acusado y conforme a un tipo penal que estaba absorbido en otro, más amplio, que fue el expresamente imputado y con una penalidad inferior, luego la alegación es desestimada.

CUARTO.- En cuanto al tercer motivo de impugnación, la pretensión de que se estime la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 CP no puede ser acogida en razón de lo siguiente:

En efecto, porque en relación a la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en el acta del juicio oral solo se hace constar la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, sin que en el escrito de defensa se realice solicitud alguna en dicho sentido habiéndose deferido la petición al momento del informe de la defensa lo que es extemporáneo, luego esa atenuación de responsabilidad criminal no fue, en consecuencia, objeto de debate en dicho juicio de ahí que la Juzgadora de instancia no haga una mención expresa a la misma en su sentencia, tratándose, por tanto de una cuestión por primera vez alegada al formular el recurso de apelación lo que, de entrada impide a la Sala entrar a conocerla puesto que el recurso de apelación tiene por objeto la revisión de los pronunciamientos de la sentencia sobre las cuestiones que han sido alegadas y debatidas en la primera instancia. No obstante lo anterior, aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial en materia de recurso de casación ( STS. entre otras, 18/10/99 , 23/3/99 y 30/3/2000 ), la regla de inadmisibilidad en la apelación de una cuestión no discutida en la instancia admitiría como única excepción el supuesto de que, aun sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, de los hechos declarados probados, se pudiera deducir la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la misma, en cuyo caso el Tribunal de apelación, incluso de oficio, vendría obligado a apreciarlas, siempre claro está de que se trate de cuestiones que favorezcan al acusado.

En el caso enjuiciado, en los hechos probados no se consignan los elementos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación en la forma interesada por el recurrente, lo que en unión de las consideraciones anteriores y que la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo en casación (aplicable al recurso de apelación que ahora se resuelve) conoce como "planteamiento sorpresivo", y en la STS. 8-6-2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos en una especie de concesión "per saltum" que producen indefensión a las acusaciones al privarlos de la posibilidad de objetarlos y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizadas y resolverlas en la instancia ( SS. TS 23-2-96 , 21-9-96 , 11-6-97 , 2-2-99 , 24-1-2000 y 26-1-2000 ), todo lo que origina la desestimación de la alegación.

En definitiva, la apelación es íntegramente desestimada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Julián contra la Sentencia dictada en fecha 13/1/2010, por el Juzgado de lo Penal, nº 4 de GIRONA, en la causa 253/07 de la que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS la sentencia apelada declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.