Sentencia Penal Nº 638/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 48/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 48/2013.-

PROC. ABREVIADO Nº 260/2012 DEL J. INSTR. Nº 5 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de Granada (ROLLO Nº 433/2012).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 638-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a 26 de Noviembre del año dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 260/12, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 433/12 por un delito de robo, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Alberto , representado por la Procuradora Sra. Martín Ceres y defendido por la Letrada Sra. Savall Ceres, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Alberto , mayor de edad y condenado por delito de robo de uso en sentencia de 29 de septiembre de 2011, movido por el deseo de enriquecerse, sobre las 21 horas del 22 de enero de 2012 se dirigió al local La Despensa de Lorenzo sito en C/ San Ramón nº 68 de Churriana de la Vega y cubriéndose parte del rostro con una bufanda esgrimió un cuchillo a la empleada Olga al tiempo que le exigía la entrega de dinero y se dirigía a la caja registradora donde se hizo con 800 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alberto como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de uso de disfraz a cinco de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a indemnizar a Olga en 800 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alberto , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba, infracción de preceptos legales y vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia y derecho de defensa y del principio in dubio pro reo.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de Noviembre de 2013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el siguiente sentido: se suprime toda referencia a Alberto que se sustituye por 'Una persona no identificada'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Alberto como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma con la agravante de uso de disfraz a la pena de cinco años de prisión. Por su defensa se interpone recurso de apelación en el cual se solicita, con carácter principal, la libre absolución del mismo alegando error en la apreciación de las pruebas practicadas.

La sentencia considera probado que Alberto entró en el establecimiento denominado 'la despensa de Lorenzo' de la localidad de Churriana de la Vega (Granada) y cubriéndose parte del rostro con un bufanda y esgrimiendo un cuchillo amenazó a la empleada consiguiendo la entrega de 800 euros; para llegar a tal convicción valora, como prueba de cargo fundamental, la testifical de la empleada de dicho establecimiento que, en el plenario, reconoce al imputado como el autor del hecho. Sin embargo, esta Sala alberga serias dudas sobre tal reconocimiento puesto que en la denuncia inicial, ratificada en el plenario, declaró que el autor del robo 'llevaba una sudadera con capucha puesta en la cabeza y una especie de bufanda en la cara, la cual dejaba ver solamente los ojos' (folio 2). En su declaración ante el Juzgado de Instrucción se limitó a ratificar tal declaración (folio 119) y en el plenario, tras ratificar tales declaraciones, a preguntas de la partes afirma que llevaba puesta una braga que le tapaba un poco la cara, le vio los ojos perfectamente; mas adelante añade que se le veía desde la nariz hasta los ojos y que la policía le enseñó fotos y reconoció al acusado sobre todo 'por la mirada', que era la foto nº 9.

Sin embargo, tal y como se alega en el recurso, tal reconocimiento fotográfico no consta en las actuaciones puesto que en el atestado solo se aparece que se le mostraron las imágenes de las cámaras de seguridad del Hotel Etap y, a la vista de las mismas, manifiesta que reconoce la vestimenta como similar a la que portaba el autor del robo y que coincide la complexión corporal (folio 95). Ningún agente de la Guardia Civil compareció al acto del juicio oral para testificar sobre el origen de los fotogramas aportados a las actuaciones, esto es, que proceden de las cámaras de seguridad del referido hotel ni se ha aportado la grabación completa para visionar la misma en el plenario.

La STS de 14.10.2002 ,afirma que el material fotográfico y videográfico obtenido sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral.

No obstante, en algunos casos no es necesaria esa visualización para fundamentar un pronunciamiento condenatorio si hay otros medios probatorios, y así, la STS de 18.3.2005 señala que la prueba viene constituida, 'no tanto por las cintas grabadas, sino por las declaraciones de los agentes que intervinieron en las actuaciones, los cuales declaran sobre hechos de conocimiento propio. Incluso cuando quien declara es la persona que al mismo tiempo ha grabado lo ocurrido, su declaración no versa sobre el contenido de la cinta, sino sobre los hechos que presenció a través del visor de la cámara de modo simultáneo a la grabación. En este sentido, el contenido de las cintas no es otra cosa que un refuerzo documental para dichas declaraciones que puede permitir en ocasiones una mejor y más completa valoración de la prueba'.

SEGUNDO.- En cuanto al reconocimiento fotográfico que, según la testigo, realizó en sede policial, no consta unido a las actuaciones; la Sentencia del Tribunal Constitucional 340/2005 de 20 de diciembre atribuye a esos reconocimientos, policial o judicial, previos al juicio oral, naturaleza de mero medio válido de investigación.

Pero dada la trascendencia que puede trasladar al medio de prueba testifical ya a practicar en el juicio oral, también el TS ha reiterado la necesidad de que la diligencia previa a dicho juicio se revista de las garantías de credibilidad que señala la ley de enjuiciamiento y ha ido perfilando la doctrina jurisprudencial ( STS 525/2011, de 18-5 , 169/2011, de 22-3 ; 331/2009 ). En la Sentencia 263/2012 se exige que se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

Todas esas circunstancias no pueden ser apreciadas ni por el Juez de lo Penal ni por esta Sala y puede haber condicionado el reconocimiento realizado en el plenario por lo que no puede estimarse como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

La otra prueba valorada por el Juez, como corroboradora de la testifical citada, es la declaración de Elvira que acompañó a Alberto la tarde los hechos ya afirma que lo vió entrar en un kiosco y en otro lugar que no recuerda, que iba empastillada y ha estado imputada en otros procedimientos por los hechos, presuntamente ocurridos ese día. Pues bien, así consta incluso en el presente procedimiento declaró como imputada y es evidente que sus declaraciones en la presente causa pueden tener repercusión en los otros procedimientos seguidos por hechos ocurridos ese día. Pero es que, además, se declaración nada añade puesto que ni siquiera identifica el lugar donde dice que paró el vehículo en primer lugar que el Juez de lo Penal presume que es 'la despensa de Lorenzo' pero de lo que no hay prueba alguna.

TERCERO.- Por ello, el recurso debe ser estimado y las costas proceden de oficio.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Martín Ceres, en nombre y representación de Alberto , debemos revocar y revocamosla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 433/12 absolviéndole del delito de robo con intimidación por el cual venía condenado, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-