Sentencia Penal Nº 638/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1044/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

PAB 1044/2016

D. Previas 6044/2013

J. Instr. nº 26 de Madrid

SENTENCIA Nº638/2016

Magistrados/as:

Carlos MARTIN MEIZOSO (Presidente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 21 de septiembre de 2016

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada seguida por el delito de apropiación indebida o estafa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra Fermín , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1954, con DNI NUM001 y en libertad por esta causa, ha estado asistido por la letrada Doña Macarena Ansede Luna.

La acusación particular, ejercida por DIVITEL MOVIL S.L., ha estado asistida por el letrado D. Rafael Pardo Correcher.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 19 de septiembre, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos Manuel , Concepción y Hortensia ; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253.1 CP , en relación con los artículos 249 y 74 CP , imputándolos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y que indemnice a DIVITEL MOVIL S.L. en 7.179,07 euros.

III.La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248.2 , 250.6 y 74 CP , imputándolos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad civil de 7.179,07 euros que deberá abonar a la empresa perjudicada y abono de costas.

El acusado, Fermín , trabajó como responsable de la contabilidad de la empresa DIVITEL MOVIL, S.L. desde el uno de enero de 2001 -si bien desde el año 1998 ya realizaba trabajos externos para dicha empresa- hasta 2013, fecha en que fue despedido.

Desde el año 2000 recibió un teléfono de la citada empresa contratado con la compañía Orange con número NUM002 y a partir del año 2006 recibió otro teléfono móvil de empresa contratado con el operador Telefónica con número NUM003 , sin que conste acreditado que hiciera un uso de los mismos no consentido por los responsables de DIVITEL MOVIL S.L.

De 2010 a 2013, el acusado tuvo contratada una línea ADSL en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Coslada, para el teléfono fijo instalado en él, número NUM005 , cargando su consumo a la cuenta que la empresa tenía en la entidad bancaria Deustch Bank, sin que conste acreditado que la empresa desconociera la instalación y el abono de las facturas.

El 20 de junio de 2013, el acusado compró en el establecimiento FNAC del Paseo de la Castellana una Tablet por 110 euros que abonó con la tarjeta de crédito que el acusado había recibido de la empresa para gastos de la misma, sin que conste acreditado que el acusado no reintegrara dicha cantidad a la caja de la misma en metálico.

Desde 2009 hasta 2013, el acusado repostó gasolina por valor de 3.840 euros en su coche particular, sin que se haya acreditado que dicho gasto correspondiera a un uso privado.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha formulado acusación por un delito de apropiación indebida, según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, o por un supuesto delito de estafa, según la calificación de la acusación particular contra el acusado, en concreto por cuatro hechos:

a) Haber repostado gasolina en el coche particular del acusado con la tarjeta de crédito entregada por la empresa y haciendo un uso particular de dicho vehículo, por importe de 3.840 euros.

b) Haber adquirido una Tablet en el establecimiento FNAC el 20 de junio de 2013 por 110 euros con la tarjeta de crédito de la empresa y no constar que ese importe haya sido reintegrado por el acusado a la empresa.

c) Instalar una línea de ADSL en su domicilio con la compañía Orange y abonar los importes de las facturas la empresa perjudicada.

d) Mantener la línea de teléfono móvil de la compañía Orange que le fue entregado por la empresa después de haberle entregado otro terminal con otra línea contratada con Movistar y hacer un uso particular del primero.

Se sobreseyeron las actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº 26 en el auto de continuación del procedimiento abreviado dictado el 17 de septiembre de 2015 por los gastos en el restaurante 'El Delfín', sito en la calle Orense nº 12, auto que no fue recurrido por las acusaciones, constituyendo el grueso del total supuestamente defraudado, es decir, de los 25.884,87 euros en que se fijaba la responsabilidad civil, 18.705,80 euros quedaron excluidos al haberse sobreseído la causa en relación con las comidas en el restaurante 'El Delfín'.

Así pues, el objeto del proceso ha quedado reducido a la imputación de los cuatro hechos referidos y a una reclamación civil de 7.179,07 euros.

Para valorar las pruebas practicadas en el juicio oral, hemos de tener en cuenta que el acusado prestó sus servicios para la empresa DIVITEL MOVIL S.L. desde el uno de enero de 2001, si bien venía prestando dichos servicios desde el año 1998 en calidad de externo, hasta el 31 de julio de 2013, fecha en que fue despedido, así pues, el procedimiento laboral y el penal siguen un desarrollo paralelo. Se han aportado las sentencias tanto del Juzgado de lo Social como del Tribunal Superior de Justicia para acreditar los hechos en la jurisdicción penal, cuando hemos de recordar que ésta se rige por el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados hasta que los hechos no han quedado acreditados con pruebas, suficientes y válidas, más allá de toda razonable y por el principioin dubio pro reoque se aplica cuando dicha prueba concurra, pero surjan dudas acerca de la acreditación de los hechos, procediendo, igualmente, en este caso, la absolución del acusado. Por otro lado, la carga de la prueba, en el procedimiento penal, corresponde a la acusación quien ha de acreditar los hechos con las pruebas válidas en derecho. Mientras, que en el procedimiento social, siendo el trabajador el actor, es a quien le corresponde probar las pretensiones ejercidas.

La conclusión es que no se puede extrapolar el contenido de los hechos declarados probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid a la jurisdicción penal porque en este caso los principios que rigen el proceso penal son completamente distintos, amén de que la valoración de la prueba en cada jurisdicción corresponde al órgano competente.

Sentados los anteriores principios, partimos del hecho que el acusado trabajaba como jefe de contabilidad en la empresa querellante, asistido en dichas labores por la testigo Hortensia que continúa prestando sus servicios para dicha empresa. La prestación de servicios del acusado se extendió desde que la empresa inició su actividad en España hasta el 31 de julio de 2013.

Por otro lado, hemos de tener en cuenta que las cantidades supuestamente defraudadas o apropiadas por el acusado lo fueron a lo largo de los años, por lo que si, en un primer momento, parecen unas cantidades algo elevadas, teniendo en cuenta que la cantidad total reclamada es de 7.179,07 euros, dicha percepción desaparece cuando se valoran teniendo en cuenta los años a lo largo de los cuales se desarrollan los hechos.

En todos los supuestos que se han imputado al acusado se ha de partir la ausencia de consentimiento, e incluso, de conocimiento por parte del empleador, elemento del tipo que debe probar la acusación.

Así, en relación a la gasolina repostada para uso privado por valor de 3.840 euros en cuatro años, el acusado ha ofrecido como explicación que se trataba de gestiones realizadas para la empresa, y por ello cobraba la gasolina que gastaba. No podemos olvidar que el precio del petróleo y sus derivados ha bajado en los últimos meses, pero en el periodo de tiempo a que se refiere la querella era muy elevado y la subida fue progresiva. Por lo que con una misma cantidad de dinero cada vez se repostaba menos combustible. El querellante ha dicho que el acusado acudía a entregar facturas a Telefónica. La testigo, Hortensia ha dicho que sí, que a veces tenía que ir a Daganzo y el propio acusado ha dicho que iba a Telefónica y a Orange varias veces al mes, e incluso ha manifestado los domicilios de cada empresa, desde Alcobendas hasta el kilometro 48 de la N-II como a Pozuelo de Alarcón. Tampoco la acusación y la testigo se han puesto de acuerdo en los lugares donde estaban radicadas dichas empresa y adonde tenía que ir el acusado a entregar las facturas, lo cierto es que tanto acusación como defensa han coincidido en que el acusado tenía que realizar gestiones fuera del centro del trabajo, era uno de los pocos empleados que disponía de plaza de garaje y realizaba las gestiones con su propio vehículo, por lo que es lógico que se le abonara la gasolina, sin que se haya acreditado qué parte podía corresponder a dichas actividades, pues ningún principio de prueba se ha aportado en este sentido y qué parte podía corresponder a unas supuestas actividades privadas que en modo alguno han quedado probadas que realizara el acusado con la gasolina que 'pasaba' a la empresa sin que la condena por un delito pueda proceder de una simple suposición o sospecha. Por otro lado, lo que sí ha quedado probado es que el acusado estaba autorizado para realizar dichas gestiones fuera del centro del trabajo y que la empresa le abonaba el kilometraje. La persona encargada de anotar contablemente el gasto era el acusado porque era el encargado de la contabilidad y en ningún caso se ha observado que lo hiciera de forma oculta, pues lo hacía con la tarjeta de crédito que la propia empresa le había entregado por lo que dichos gastos eran conocidos por los superiores del acusado, sin que sea una explicación plausible por parte de la empresa que no controlan dichos gastos porque se trataba de una persona de confianza.

No es lógico pensar que un empleador a quien un trabajador le está cargando como gasto una cantidad regularmente no se dé cuenta, pues tanto el testigo, Manuel , como el contable residenciado en Italia tenían acceso a la contabilidad ya que Hortensia ha dicho que se implantó un programa de contabilidad donde tanto uno como otro tenían acceso a la misma con los documentos que la soportaban. Es curioso que durante tantos años de prestación de servicios y pasando el mismo concepto de gasto no se percataran dichas personas y lo hicieran cuando se produce el despido.

Así pues, en relación con los gastos de gasolina ha quedado acreditado que el acusado estaba autorizado para cargar a la empresa los gastos derivados de actividades encomendadas por la empresa, que dichas actividades existían porque regularmente el acusado debía trasladarse a los domicilios de los clientes a entregar las facturas y así lo hacía con su coche particular, sin que se haya acreditado qué parte de dichos gastos podría corresponder a una actividad privada del acusado, sin que se pueda condenar a nadie por meras conjeturas o sospechas.

En relación con la línea ADSL contratada en el domicilio del acusado, éste ha dicho que para trabajar en su casa necesitaba una línea de mayor velocidad que la que él tenía contratada y así se lo hizo saber al Sr. Manuel y lo autorizó, siendo el acusado quien hizo las gestiones, si bien el testigo firmó el contrato. Dicho extremo ha sido negado por Manuel , negando que el acusado desempañara algún trabajo para la empresa en su domicilio. Sin embargo Hortensia , pese a que ha dicho que desconocía que el acusado desempeñara los trabajos en su domicilio, sí ha dicho que ella le reportaba al acusado el trabajo que podría realizar algún sábado o domingo para que le abonaran las horas extraordinarias, por lo que es lógico pensar que si una auxiliar u oficial administrativo tenía que realizar trabajos en su domicilio en horario no laboral, el jefe o encargado de la contabilidad lo debería realizar igualmente o en mayor medida, y lo lógico es que tuviera a su disposición los medios para hacerlo, como una línea ADSL con la velocidad adecuada para que el programa de contabilidad al que ha hecho referencia funcionara con suficientes prestaciones.

Por otro lado, tanto la factura como el cargo no consta que estuvieran ocultas en la contabilidad, sino que aparecían en la misma, siendo dicha contabilidad controlada por la persona que Manuel había encargado para ello y por la auditoría anual que se realizaba en la empresa por otra externa y que siempre lo fue sin incidencias.

En relación con los teléfonos de la empresa que utilizaba el acusado con los dos operadores con los que trabajaba DIVITEL MOVIL S.L., es decir, Orange y Telefónica, el propio Manuel ha reconocido que le fueron entregados porque cada operador exigía que se pusieran en contacto con ellos con una línea de su propia empresa, y ha dicho que no le fue requerido nunca el teléfono de la compañía Orange.

Lo que sorprendió al Manuel fue que no apareciera en el listado de la empresa con el nombre de ningún trabajador sino a nombre de los servicios centrales, pero eso no constituye ningún delito sino que es una forma de controlar los teléfonos que cada empleado tenía a su disposición. Por lo demás, el gasto tampoco fue excesivo ni desproporcionado, constando que las llamadas particulares fueron escasas y las realizadas a números especiales como un 902 tampoco fueron llamativas, habiéndolo justificado el acusado diciendo que cuando llamaba a nombre de la empresa a los servicios de agua o luz tenía que llamar a estos números especiales.

La prueba que consideran las acusaciones que fue hallada de que dicha línea era utilizada para uso particular es que la testigo Hortensia fue encargada por Manuel para que llamara al teléfono de la línea Orange y se puso la esposa del acusado, pero ésta ha dicho que se le había olvidado al acusado en su domicilio y que lo cogió como tantas veces había hecho cuando llamaba el Sr. Manuel y que ella tiene su teléfono móvil y jamás utilizó el de su marido, y ha aportado el contrato y las facturas de dicho teléfono.

Así pues, no hubo requerimiento de devolución del teléfono ni se anuló la línea cuando fue contratada la nueva línea con Telefónica, el consumo no fue ni desproporcionado ni excesivo y no consta probado que el uso se hiciera por otra persona o con un fin particular, por ello no se han acreditado los elementos ni del tipo penal de estafa ni de apropiación.

En relación a la Tablet que el acusado adquirió el 20 de junio de 2013 en FNAC por 110 euros, ha dicho que su tarjeta particular no le funcionaba y por eso utilizó la de la empresa y luego repuso el dinero en caja como si hubiera sido una disposición en efectivo. Se dice por las acusación que no ha quedado probado que repusiera el dinero y por ello consideran acreditados los hechos, pero sorprende que cuando se va a obtener un beneficio ilícito sea de una cantidad tan pequeña cuando el perjuicio puede ser el despido de una persona que tiene un trabajo estable y sólido en una empresa y goza de la confianza del empleador. En segundo lugar, si se va a obtener dicho beneficio ilícito, no se incorpora el ticket de compra, sino que se oculta de alguna manera. Y, en tercer lugar, la empresa querellante no ha acreditado que el dinero no se repusiera por el acusado, sino que, antes al contario, Manuel firmó la liquidación de caja, cuyo responsable era el acusado, como conforme cuando se produjo su despido el 31 de julio de 2013.

Por lo demás, y en relación a todos los supuestos anteriores, hemos de hacer referencia a que el acusado estaba autorizado tanto para pasar los gastos de gasolina como para tener dos líneas de teléfono, que el gasto no fue elevado en ninguna de ellas, que todo se contabilizó de forma clara en la contabilidad y que la misma era revisada tanto por el contable italiano como por la empresa auditora, que auditaba la cuentas todos los años y nunca halló problema alguno.

Y, en relación a la contratación de la línea ADSL en el domicilio del acusado, igualmente dichas facturas aparecían contabilizadas y no ocultas en la contabilidad de la empresa, por lo que podían ser objeto de control por los superiores del acusado y por la empresa auditora, de donde se deduce que, o bien existía una falta de control achacable al empleador, o bien existía el consentimiento de dicha actividad por parte de la entidad querellante.

En cuanto a la Tablet que adquirió con la tarjeta de crédito de la empresa, sorprende igualmente que en doce años y medio de prestación de servicios como trabajador, el único objeto que no consta que adquiriera para la empresa fuera una Tablet por valor de 110 euros, lo que es ilógico cuando se tiene la intención de defraudar a la empresa, pues, cuando existe dicha intención, las cantidades son mucho más elevadas, se ocultan en la contabilidad y no se realiza un único gasto de tan exigua cantidad.

Por todo lo anterior, al no haber quedado acreditado por las pruebas practicadas en el juicio oral aportadas por las acusaciones los elementos del tipo penal de estafa ni de apropiación indebida, procede la absolución del acusado por ambos tipos penales por los que venía acusado, pues ha quedado probado que la autorización existía tanto en el caso de la línea de teléfono de Orange como de los gastos de gasolina. En el caso de la línea ADSL es lógico que lo contratara la empresa pues la auxiliar administrativa trabajaba en su domicilio y parece lógico que el acusado también lo hiciera con un programa que exigía cierta velocidad en la línea de Internet, por lo que la explicación que éste ha ofrecido no es ilógica ni irrazonable y, en cuanto a la Tablet adquirida, no consta acreditado que no repusiera el dinero en efectivo en la caja, siendo así que todos estos conceptos aparecen reflejados en la contabilidad de forma clara y podían ser objeto de control por los superiores del acusado.

SEGUNDO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a Fermín del delito de estafa o apropiación indebida por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.