Sentencia Penal Nº 638/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 128/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 128/2017 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 2 DIRECCION000
Procedimiento Abreviado núm. 248/2016
Fecha sentencia recurrida: 24.02.17
SENTENCIA NÚM. 638/2017
Magistrados/das:
D. Joan Francesc Uría Martínez
D. Juli Solaz Ponsirenas
Dª Montserrat Arroyo Romagosa
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de
apelación núm. 128/2017, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2
DIRECCION000 en fecha 24.02.17, en Procedimiento Abreviado núm. 248/2016. Han sido partes Federico
como apelante, representado por el procurador Srª Paloma Marín; Milagrosa como apelada, represenrada
por el Procurador Sr Lao Serrano, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal,
ha sido ponente Dª Montserrat Arroyo Romagosa.
Barcelona, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en cuya parte dispositiva acordaba 'ABSUELVO a Federico de la acción penal entablada contra el mismo por el DELITO LEVE DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del art. 171.7 CP , con declaración de oficio de las costas procesales.

CONDENO a Federico , como autor de un DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR del art. 173.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de 3 años. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Milagrosa , a su domicilio, a su trabajo, o a cualquier otro lugar que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y a comunicar con ella por cualquier medio, imponiéndosele esas prohibiciones por tiempo de 2 años superior a la pena privativa de libertad impuesta. Y el pago de las costas procesales.

Se apercibe expresamente al acusado Federico que el incumplimiento de la orden de alejamiento impuesta podría constituir un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, el cual lleva aparejada pena de prisión.

Manténganse las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado hasta que la presente resolución sea firme y hasta que el acusado sea requerido con todos los apercibimientos legales para el cumplimiento de la pena accesoria de prohibición de acercamiento.' En la referida sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el acusado Federico , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación marital con Milagrosa , con la que tiene dos hijos en común, conviviendo juntos hasta el 5 de junio de 2015. El acusado, desde el año 2005 en que la señora Milagrosa interpuso la primera denuncia contra el mismo, ha venido presionando psicológicamente, controlando, insultando y menospreciando a su esposa de manera habitual y continuada, generando en la misma un estado permanente de ansiedad, temor y coacción psicológica y menoscabando gravemente su integridad moral y física. En este sentido, el investigado se dirigía a ella de manera constante con expresiones tales como 'puta, zorra' y le recriminaba constantemente haber estado en calabozos por su culpa. Este maltrato deliberado se fue traduciendo a su vez en agresiones físicas nunca denunciadas y por las que la perjudicada no fue médicamente reconocida, sin que se interpusiera denuncia por tales hechos hasta ahora salvo la mencionada de 2005.

En enero de 2015, en el seno de una discusión, el investigado lanzó a su esposa sobre la cama para acto seguido levantar la cama y tirar a la denunciante al suelo. Ese mismo día, al ver que la misma, junto con su hijo Ramón , estaban haciendo las maletas para irse de casa, con ánimo de alterar el estado psicológico de su esposa, tuvo un intento de autolisis ingiriendo numerosas pastillas, que hizo que la denunciante le acabara llevando al hospital.

El 15 de mayo de 2015, con la misma intención de alterar el ánimo de la señora Milagrosa , de nuevo ingirió alcohol en grandes cantidades así como pastillas, al tiempo que iba enviando mensajes y fotografías a la denunciante advirtiéndole de que se estaba intentando suicidar por su culpa, con expresiones tales como 'zorra, puta, por tu cuIpa '. Ante tal presión, la señora Milagrosa fue al domicilio para tratar de evitar esta situación pero el señor Federico no le abrió la puerta. No obstante, cuando ésta se hubo marchado, él, en estado ebrio, la siguió con el coche hasta encontrarla, momento en que la trató de meter por la fuerza en el vehículo.

En fecha 30 de mayo de 2015 así como 3 de junio de 2015 de nuevo se produjeron episodios de intentos de suicidio similares, siendo éste último aquel que dio pie a que la denunciante relatara la situación vivida a los agentes y se iniciaran las diligencias presentes. En esta ocasión, cuando llegó la ambulancia, tan sólo gritaba, fuera de sí: 'que se largue, que se vaya con el que se está follando'.

Muchos de estos episodios de violencia fueron aconteciendo en presencia de los hijos menores de edad en común, si bien en la actualidad han alcanzado la mayoría de edad.

Asimismo, el señor Federico se dedicó a enviar mensajes a su hija Delia , menor de edad por aquel entonces, amenazándola con liarla si ella no le decía dónde estaba su madre. Si bien, no se considera probado que este hecho tenga la fuerza suficiente para ser constitutivo de un delito leve de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.7 CP , considerándose este hecho que también resulta probado, como otro episodio dentro del delito de violencia psíquica habitual del acusado respecto a la Sra. Milagrosa en presencia de sus hijos.

En fecha 5 de junio de 2015, se adoptó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION001 orden de protección respecto de Milagrosa así como orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de sus dos hijos Ramón y Delia , medidas que fueron ratificadas el 15 de junio de 2015, cuando al investigado le fue dado el alta después del ingreso involuntario que se acordó asimismo el 5 de junio.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Federico fue admitido a trámite y finalmente fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal para su resolución. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida y en el mismo sentido la representación procesal de Dª Milagrosa .



TERCERO.- Ha sido designado ponente la Magistrada Dª Montserrat Arroyo Romagosa quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia y se adiciona el siguiente párrafo: Federico en las fechas de autos tenía alteradas las capacidades cognitivas y volitivas con una capacidad de juicio crítico y razonamiento lógico disminuida presentando un trastorno adaptativo de tipo ansioso con una marcada sintomatología ansiosa con agresividad verbal y auto-heteroagresividad con ideas de autolisis y rechazo de tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante disiente de la sentencia de instancia e interesa su revocación parcial a fin de que se aprecie en esta alzada la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente completa por trastorno mental recogida en el apartado segundo del artº. 20 del Código Penal y la eximente incompleta prevista en el artº. 21.2º del mismo texto legal con carácter subsidiario. El apelante también invoca la errónea apreciación de la habitualidad exigida por el tipo penal previsto en el artº. 173.2º del Código Penal .

1.- El apelante ha sido condenado en la instancia como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar tipificado en el artº. 173.2º del Código Penal . El recurrente en su alegación segunda indica que no cabe apreciar la condición de habitual al maltrato pues considera que de la propia declaración de la Sra.

Milagrosa se desprende que ella decidió libremente no separarse del apelante y continuó la convivencia con él manteniendo relaciones sexuales consentidas y relatando hechos ya prescritos que se remontan al año 2005.

Es decir el apelante, que no incluye este motivo en el suplico de su escrito, está cuestionando la tipicidad de los hechos declarados probados.

El motivo debe ser desestimado. La evolución sufrida por esta tipo penal es ilustrativa en relación al contenido de elemnto de habitualidad.

Al respecto la STS de fecha 27 de abril de 2017 indica 'En efecto, como recuerdan las SSTS, 261/2005 , 765/2011 de 19 julio , 856/2014 de 26 diciembre , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar 'al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, 'recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma' al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual'.

El Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad 'el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare'.

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9, que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia doméstica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Título VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de lapersonalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6 , a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7 , realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP . -actual art. 173.2- que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SSTS.

645/99 de 29 abril , 834/2000 de 19 de mayo , 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo .

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo determinante serà si resultó acreditada una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogito en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico- social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos es irrelevante que la apelada continuase la convivencia pues es de sobras conocido que el maltrato habitual crea un clima que destruye en la víctima su autoestima y merma considerablemente su capacidad para emanciparse de dicho clima de la amedrenta y somete máxime, como es el caso de autos, cuando existen hijos de corta edad. La apelada explicó la razón por la cual continúo la convivencia pese a sufrir maltrato, físico y psíquico, de parte del apelante. Paara la apreciación de la habitualidad lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del apelante hacia la apelada extremo que quedó corroborado en el plenario con las manifestaciones de la denunciante y de sus hijos. El delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. La indicada Sentencia señala que en esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplioque comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

Por último indicar que la prescripción a efectos de exigencia de responsabilidad penal derivada del hecho individualmente considerado no impide que el hecho narrado sea valorado como integrador del contexto de violencia ejercido sobre la víctima por su agresor.

2.- El recurrente interesa la apreciación de una circunstancia eximente completa o incompleta en base a una alteración o trastorno mental que define como transitorio pero presente en los diferentes episodios conforme a lo constatado en el informe médico forense y en la documentación médica adjuntada así como en las manifestaciones de la propia denunciante y sus hijos.

La sentencia de instancia en la exposición que efectúa en el fundamento jurídico primero y segundo al razonar la individualización de la pena expone indica que no puede estimarse acreditado que el hoy apelante actuase con sus capacidades intelectivas y/o volitivas afectadas ni total ni parcialmente y a esta conclusión llega el Juez a quo en base a las manifestaciones de la Sra. Milagrosa , sus hijos y del examen de la documentación médica aportada. La sentencia razona que no costa en la documentación médica que el apelante tuviese a lo largo de los diez años que duró la situación de maltrato sus capacidades intelectivas y/ o volitivas y ello tomando en especial consideración el informe médico forense emitido en el mes de enero de 2015 y el posterior datado el 5 de junio de 2015.

Esta conclusión no puede ser compartida en esta alzada pues si bien es cierto que no cabe apreciar ni la circunstancia eximente completa ni incompleta que solicita la parte recurrente si que debe ser apreciada una circunstancia atenuante por analogía pues el informe médico forense emitido en el mes de junio de 2015 constata que el apelante tiene alteradas las capacidades cognitivas y volitivas con una capacidad de juicio crítico y razonamiento lógico disminuida presentando un trastorno adaptativo de tipo ansioso con una marcada sintomatología ansiosa con agresividad verbal y auto-heteroagresividad con ideas de autolisis y rechazo de tratamiento médico. En enero de 2015 fue diagnosticado tras un intento de autolisis de trastorno adaptativo de tipo ansioso. Con posterioridad consta en la causa informe de salud mental emitido por el Consorci Sanitari de DIRECCION000 , Salt Mental Adultos, es diagnosticado un trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y el comportamiento por el cual sigue tratamiento farmacológico y seguimiento en régimen ambulatorio. Los testigos en el plenario fueron contestes en referir que el apelante con ocasión de los comportamientos y acciones de naturaleza agresiva presentaba un estado alterado, que estaba fuera de sí. Los `propios hijos así lo refieren indicando que no era él.

Es cierto, tal como indica la sentencia de instancia, que con la salvedad de una asistencia psicológica en el año 2005 el apelante no siguió controles médicos o psicológicos y que no ha sido detectada la presencia de un trastorno psicótico más no es menos cierto que tal como indica el informe médico forense que presentaba alteradas sus capacidades cognitivas y volitivas y que ello tiene repercusión en su capacidad de culpabilidad en relación a los hechos enjuiciados pues su trastorno se exacerba en el ámbito de las relaciones interpersonales por ello pese a no estimarse anulada su capacidad cognitiva, conocía que con sus comportamientos y actitudes, causaba un dolor, un mal, a su entorno familiar no es menos cierto que su capacidad de adecuar su comportamiento a la norma estaba disminuida y que pos esta razón debe ser apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada.

Por ello en la individualización de la pena será aplicable el artº 66.1º del Código Penal individualizándose en su mitad inferior que se concreta en 21 meses de prisión.



SEGUNDO.- De conformidad a lo dispuesto en el artº. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ACORDAMOS.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de instancia apreciando la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental imponiendo la pena de VEINTIUN MESES DE PRISION y se confirma la sentencia de instancia en relación al resto de pronunciamientos.

Esta Sentencia es firme.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.