Sentencia Penal Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 54/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo nº 54/2018-A
Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona
JDL 909/2017
APELANTE: Rosana
Magistrada:
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
SENTENCIA NÚM. 638/2018
En la ciudad de Barcelona, a seis septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 54/18, dimanante del Juicio por Delito Leve 909/17 procedente
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguido por un delito leve de lesiones y un delito leve de
amenazas, en el que se dictó sentencia el día 8 de febrero de 2018. Ha sido parte apelante Rosana y parte
apelada el Ministerio Fiscal y Carlos Daniel .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona se dictó en fecha 6 de febrero de 2018 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Ha quedado acreditado que sobre las 20 horas del día 18 de octubre de 2017 el denunciado se hallaba en la manifestación/concentración unionista convocada en la Plaça Francesc Macià de Barcelona, portando una bandera de España; ese mismo día y a la misma hora la denunciante, contraria a dichas ideas, periodista de profesión pero que no se hallaba en esos momentos cubriendo la noticia, decide grabar con su móvil a los presentes, algo que algunos le reprochan, produciéndose una situación de tensión entre la denunciante, el denunciado y las personas que se hallaban próximas a ambos, siendo que en un momento determinado el denunciado se dirige a la denunciante y mostrándole la bandera le dice 'bésala, ,bésala', a lo que la denunciante reacciona profiriéndole la expresión faixista; tras ello el denunciado extiende la bandera de España frente al objetivo del teléfono móvil, momento en el que la referida tira de la bandera haciendo lo propio el denunciado; no ha quedado acreditado que a continuación el denunciado golpeara a la denunciante con el palo de la bandera; no ha quedado acreditado que la denunciante sufriera lesiones derivadas de los hechos denunciados; ha quedado acreditado que el denunciado, en el curso de la discusión y poniendo sus manos en sus genitales le manifestó ' con este palo te voy a dar'; ha quedado acreditado que la denunciante colgó las imágenes por ella grabadas en la redes sociales; no ha quedado acreditado el modo en el que la denunciante consiguió identificar al denunciado ante MMEE.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo absuelvo y absuelvo a Carlos Daniel de todo pronunciamiento en contra, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por Rosana con base en los motivos que se expresan en el escrito presentado, y elevadas las actuaciones a esta Sala y cumplidos los trámites legalmente previstos, se pasaron a esta Magistrada designada para resolver, no estimándose necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria de instancia se alza la recurrente y denunciante al amparo del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido la Juzgadora en error por infracción de precepto sustantivo.

Valga decir en primer lugar que la recurrente no cuestiona el pronunciamiento absolutorio por el delito leve de amenazas, centrando su recurso en que la expresión 'con este palo te voy a dar' proferida por el denunciado, mientras ponía sus manos en sus genitales, cumple los requisitos del delito leve de amenazas, pues es susceptible de causar una intimidación y daba a entender la inmediata realización de un mal, agresión física o sexual. Además, debe tenerse en cuenta el contexto en el que el denunciado profirió dichas expresiones, como es una manifestación en la que la denunciante estaba siendo increpada por un gran número de personas y tras intentarle hacer besar una bandera española.

El art. 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la sentencia dictada en los procedimientos por delito leve es apelable en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación y que el recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 y 792.

Por su parte el art. 792 señala que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Por último, el art. 790.2, último párrafo establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Tal como señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia 58/2017, de 7 de febrero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c.

España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 JURISPRUDENCIA 5 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'. Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'. B) ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS.

QUINTO .- En la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos. Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que ' la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante. Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) '. Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que ' hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados '. Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.'

SEGUNDO.- Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta debe examinarse sí la expresión que se transcribe en el relato fáctico tiene o no componente intimidatorio y sí denunciado tenía intención de intimidar a la denunciante. Coincidimos con la Juzgadora en que no se aprecia ningún contenido intimidatorio. Decir 'con este palo te voy a dar' mientas se colocan las manos en los genitales masculinos es evidentemente de muy mal gusto e incluso machista, es decir, va contra la dignidad de la denunciante, por lo que podría tener encaje en el delito leve de injurias, pero en modo alguno constituye el anuncio de un mal contra la integridad física o sexual, con independencia del contexto descrito por la denunciante, contexto que refuerza ese ánimo de menosprecio y vejación. Ello nos lleva a examinar sí en esta alzada podría condenarse al denunciado por un delito leve de injurias del art. 173.4 del CP, en su redacción otorgada por LO 1/2015. La respuesta es negativa, no solo porque nos encontramos ante infracciones contra bienes jurídicos diferentes, libertad y honor respectivamente, y no se ha formulado acusación por tal delito, sino porque en la actualidad el art. 173.4 del CP solo tipifica la injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 del CP. Con anterioridad a la reforma contábamos con el art. 620.2 del CP.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.



TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rosana contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, en el Juicio sobre Delito Leve 909/17, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy. fe. 14/09/2018