Sentencia Penal Nº 638/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 54/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 54/2019-K.

ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 de LŽHOSPITALET DE LLOBREGAT.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 375/2016.

SENTENCIA nº 638/2019.

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

D. Enrique Rovira del Canto,

D. Adriá Rodés Mateu.

En Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 45/19-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de LŽHospitalet de LLobregat, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 375/2016, por un posible delito de estafa, siendo acusada doña Lidia, mayor de edad, nacida en Albania el NUM000 de 1985, hija de Sabino y de Martina, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora de los Tribunales doña Nuria Tor Patiño y asistida por el letrado don Josep Antón Guillén González. Ha sido acusación particular don Teodulfo, representado por el procurador don Rafael Ros Fernández y asistido por el letrado don Ignacio Rubio del Pino. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que no ha formulado acusación.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella formulada el 16 de febrero de 2016 por don Teodulfo ante el Juzgado de Instrucción de guardia de Badalona. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 2 de LŽHospitalet de LLobregat, se registraron como Diligencias Previas nº 375/2016 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que no han quedado debidamente justificados los hechos objeto de la querella, interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

La acusación particular ejercida por don Teodulfo.', consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1, 6ª, del Código Penal, del que es responsable la acusada en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del art. 22,6º del CP. Interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de 18 meses, con una cuota de seis euros diarios, con responsabilidad personal en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil la acusada habrá de abonar a don Teodulfo una indemnización de 10.700 euros, más intereses legales.

La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día tres de octubre de 2019, a las 11,30, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, llevándose a cabo la declaración de la acusada y testificales, así como la documental.

Practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a la acusada. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que en la primavera del año 2014 don Teodulfo conoció a doña Lidia, mayor de edad, que ejercía la prostitución en Barcelona. A partir de ese momento don Teodulfo se convirtió en cliente habitual de la sra. Lidia, concertando servicios sexuales retribuidos con gran frecuencia. La habitualidad de esta relación hizo que entre ambos se generase una relación de confianza y que don Teodulfo desarrollase un gran cariño hacia doña Lidia, a la que hizo diversas entregas de dinero en atención a las necesidades que esta le decía tener, aparte de las destinadas estrictamente al pago de los servicios sexuales. No consta el importe total de las cantidades entregadas por el Sr. Teodulfo, ni qué parte de ellas estaban destinadas estrictamente a satisfacer la prostitución, a excepción de las das siguientes:

En noviembre de 2014 don Teodulfo entregó a doña Lidia la suma de 10.000 euros, para lo que hubo de concertar un préstamo personal en una entidad bancaria.

En verano de 2015 le remitió 700 euros cuando Lidia se hallaba en Albania.

Fundamentos

PRIMERO. 1. Conforme sus conclusiones definitivas, idénticas a las provisionales, la acusación particular imputa a la acusada una conducta continuada de engaño, aprovechando la relación de confianza nacida de la frecuencia de las prestaciones de servicios sexuales y del enamoramiento progresivo de don Teodulfo, propiciado o alentado por la propia acusada, para conseguir de él entregas de diversas cantidades de dinero bajo distintos pretextos que finalmente han resultado ser falsos. La acusación particular sostiene que la acusada simuló padecer problemas económicos, de salud familiar y de pagos a mafias de su país, Albania, engañando así al Sr. Teodulfo, que para ayudarla en esos irreales trances habría llegado a entregar un total de 57.000 euros durante el tiempo que duró la relación. Admite que de estas cantidades solo puede demostrar la entrega de 10.000 euros, obtenidos por él mediante la solicitud de un préstamo, y 700 euros que remitió por transferencia, siendo a estas sumas a la que ciñe su reclamación.

La acusada, por su parte, niega otras entregas de dinero que no fueran en satisfacción de los servicios sexuales prestados a quien era un cliente habitual. Admite la recepción de los 10.000 euros que refiere la acusación, pero explica que fue una cantidad que el denunciante le pagó para tener sus servicios en exclusiva durante tres o cuatro meses. Acepta también haber recibido 700 euros del sr. Teodulfo mediante transferencia realizada a su país, pero niega que fueran a causa de un engaño.

2. Para proceder al análisis de la viabilidad de las imputaciones planteadas se han de tener presentes las siguientes premisas:

1º) El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

2º) Corresponde a la acusación la carga de acreditar la comisión por parte del acusado de hechos que sean subsumibles en el tipo penal imputado, verificación que exige, en primer lugar, analizar la actividad probatoria lícitamente desarrollada por aquélla para comprobar si es suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 de la Constitución Española) y para obtener la convicción racional del juzgador sobre la existencia de tales hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), convicción que debe excluir toda duda razonable, porque, de mantenerse incertidumbre sobre los hechos o su autoría, el principio in dubio por reocomportará la absolución.

Centrándonos en particular en el delito de estafa, el elemento habitualmente discutido es la intención o ánimo defraudador precedente del sujeto activo. Como destaca la jurisprudencia (v.gr. STS nº 645/2013, del 18 de julio), la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, fuera de los casos de confesión, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio, siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre, declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

3. La proyección de las premisas expuestas sobre los elementos de convicción planteados al tribunal no permite dar por probada la tesis de la acusación particular. Solo se cuenta con la declaración de cada uno de los implicados, sin que haya otros datos fiables que permitan conferir una credibilidad definitiva al denunciante. La acusada ha negado haber recibido ninguna cantidad que no provenga de la remuneración de sus servicios sexuales. Dado que tanto el denunciante, como la acusada, coinciden en que estos eran muy frecuentes, a menudo diarios, implican un coste final elevado a lo largo del año y medio que según el propio Sr. Teodulfo duró la relación, que las conclusiones definitivas fijan en el período transcurrido entre la primavera de 2014 y diciembre de 2015. En todo caso, el denunciante carece de prueba de pago de los 58.000 euros que afirma ha llegado a entregar a la sra. Lidia por todos los conceptos.

En relación con los 10.000 euros entregados en diciembre de 2014, el Sr. Teodulfo sostiene que la acusada le dijo que era la cantidad que debía a la mafia albanesa y que se la dio para que se liberara de ella. La sra. Lidia niega que diera esa excusa para pedir el dinero y, por el contrario, asegura que fue el pago que le hizo el Sr. Teodulfo para poder disfrutar de sus servicios en exclusiva durante unos meses, aproximadamente entre diciembre de 2014 y abril de 2015. El sr. Teodulfo niega que esta fuera la causa del pago, pero admite que durante tres o cuatro meses consecutivos a la entrega del dinero la acusada no tuvo relaciones con otros clientes y solo estuvo con él. En el acto del juicio ha dicho que si en este tiempo estaba con él no era como prestadora en exclusiva de servicios sexuales, sino porque era su pareja. Sin embargo, puesta de manifiesto la posible contradicción por la defensa, se observa que en la declaración que prestó en el juzgado de instrucción (folio 124) el Sr. Teodulfo manifestó 'que era un acuerdo para tener servicios sexuales durante tres meses'. Más adelante (folio 125) declara 'que el declarante no pactó nada con la querellada, sino que le dio el dinero para que dejara la calle', no obstante lo cual 'el declarante seguía utilizando sus servicios.' Por tanto, no es posible saber si hubo un convenio expreso o tácito de prestación de servicios sexuales a cambio de los 10.000 euros, siendo posible incluso que cada parte lo entendiera en forma distinta, fruto de sus muy distintas circunstancias, condicionadas por el deseo que el Sr. Teodulfo sentía respecto de la sra. Lidia y, en otra perspectiva muy diferente, las motivaciones profesionales de esta.

En cuanto a los 700 euros recibidos por la acusada en el verano de 2015, los reconoce, pero niega que para conseguirlos mintiera al denunciante y alega haberlos devuelto con servicios. Y de hecho, el sr. Teodulfo no está seguro de haber sido engañado, porque en su declaración en la fase de instrucción dijo que la acusada le pidió ese dinero porque su padre estaba enfermo en el hospital, y 'que no sabe si su padre estaba realmente enfermo'.

No hay otros elementos de convicción que permitan dar total credibilidad al denunciante por encima del derecho a la presunción de inocencia que asiste a la acusada. En el acto del juicio se propuso la escucha de la grabación de un juicio en el que otra persona presuntamente engañada por la acusada declaraba sobre ello, pero la prueba no fue admitida, porque la manera de hacer valer ese testimonio es proponer la testifical de dicha persona, para que pueda ser interrogada en condiciones de contradicción, especialmente cuando las declaraciones que se pretendían escuchar habían sido realizadas como investigado, sin obligación de decir la verdad, y cuando la acusada ha dicho que quien declara es su actual pareja, condición que, de ser cierta, permitiría excusarse de declarar conforme establece el art. 416 de la LECrim.

Por otro lado, los mensajes de la aplicación 'WhatsApp' trascritos con la querella y en su momento aceptados por la acusada, no evidencian con un mínimo de nitidez que la acusada utilizara un engaño bastante para convencer al acusado de que le entregara dinero. Sí se habla de alguna situación en que la acusada informa de que carece de dinero para gestiones o para curar a su hermana, de la que dice tiene cáncer, pero en ambos casos no consta que esos hechos no fueran ciertos y en el segundo, no se aprecia que directamente pida dinero al denunciante.

Por todo lo expuesto, no quedando debidamente acreditado la existencia del engaño determinante de las disposiciones patrimoniales, en aplicación del principio in dubio pro reoprocede dictar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. Costas. Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de declarar de oficio las costas causadas, toda vez que es imperativo no imponerlas a la acusada que resulta absuelta y que no se aprecia temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a doña Lidia del delito de estafa por el que ha sido acusada, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de 10 días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.