Sentencia Penal Nº 639/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 278/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278/2007

Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 440/2007

Procede del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga

Diligencias Urgentes nº 260/2007

SENTENCIA Nº 639

*****************************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

D. Pedro Molero Gómez

*****************************************

En la ciudad de Málaga, a trece de noviembre de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 440/2007 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de malos tratos y malos tratos habituales, contra Jose Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales, natural de Lituania y vecino de Málaga, con N.I.E. Nº NUM000, de ignorada insolvencia y en prisión provisional por la presente causa desde el día 13 de agosto de 2.007; representado en las actuaciones por el procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el letrado Don José Conejo Alba.

Como acusación particular ha intervenido el Procurador Don José Ramos Guzmán, en nombre y representación de Paula, quien actúa bajo la dirección técnica de la letrada Doña Laura Moreno Incio.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga, con fecha 5 de Septiembre de 2007 , dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Valorando en conciencia la prueba practicada, este órgano Jurisdiccional da probados los siguientes hechos "Alrededor de las 17:00 hora del día 12 de Agosto del 2007, el acusado Jose Miguel, ejecutoriamente condenado el 02/12/05 por un delito de maltrato, a la pena de 6 meses de prisión, tras mantener una discusión con su pareja sentimental Paula, con la que tiene una hija, por motivos económicos, le asestó un puñetazo en la nariz, provocándole una hemorragia nasal y contusión, renunciando a la indemnización. En el mes de diciembre de 2005 ya había agredido a Paula, siendo condenado por malos tratos. Estas agresiones se han repetido en varias ocasiones, con denuncias posteriores reiteradas de la acusación".

En la misma se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: "Condeno a Jose Miguel, como autor de un delito del art. 153.1º y 3ª y otro del art. 173.2º del C.Penal, concurriendo la agravante nº 8 del art 22 del C. Penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, por el primero, y DOS AÑOS DE PRISIÓN y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante CINCO AÑOS, por el segundo; la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo del cumplimiento de la condena, y al abono de las costas procesales, si las hubiera."

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del encausado y por el Ministerio Fiscal, y admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de cinco días, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido el día 5 de los corrientes a la deliberación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales (incluso la relativa al plazo para resolver, al haberse ausentado el magistrado ponente de su destino los días 7 a 9 de los corrientes, con permiso otorgado por el C.G.P.J.)

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal del acusado.

Esta parte -a la que sorprendentemente se ha sumado la acusación particular personada en la causa - denuncia un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción del principio de presunción de inocencia, considerando que no existe prueba alguna contra su patrocinado, por lo que en esta alzada ha de procederse a su absolución.

Con carácter preliminar se ha de indicar que en el acto del juicio se practicaron como únicas pruebas la declaración del acusado, que negó los hechos que se le imputan, y la documental obrante en autos, pues la denunciante -como ocurre con mas frecuencia de la que sería deseable- se negó a declarar haciendo uso de la posibilidad que le otorga el art. 416.1 L.E.Crim .

La sentencia impugnada argumenta en su segundo fundamento jurídico las razones por las que se considera acreditada la intervención del acusado en los delitos por los que resultó condenado y su culpabilidad, aludiendo a la declaración de la denunciante en Comisaría, ratificada en el Juzgado instructor, a lo que habría que unir, aunque ello no se menciona de manera expresa, la documental obrante en autos, en particular el informe de asistencia urgente de la perjudicada, el informe de sanidad emitido por el médico forense y las declaraciones del propio acusado ante el juez instructor, obrante a los folios 26 a 28 de las actuaciones.

Examinadas las actuaciones se constata que la denunciante no que fue informada del contenido del art. 416 durante la fase de Instrucción y sí en el acto del juicio oral, decidiendo no declarar acogiéndose al derecho que la ley le otorga.

En estos casos la Sala entiende que resulta ineficaz la declaración prestada por la denunciante en fase de instrucción pues se habría ocasionado al acusado una situación de indefensión, toda vez que el referido artículo está concebido para proteger al reo (STS de 17 de diciembre de 1997 y 11 de abril de 1996 ), y por tanto no puede ser tenida en cuenta para formar la convicción judicial pues ello supondría una vulneración de normas procesales, además de que como dicha declaración no ha sido practicada en el acto del juicio no puede ser sometida a contradicción. Tampoco resulta admisible su inclusión en el plenario a través de lo dispuesto en el art. 730 de la L. E . Criminal, pues el hecho de no declarar la perjudicada en el acto del juicio es algo voluntario y por tanto debido a causas exclusivamente imputables a la parte. En igual sentido tampoco sería de aplicación lo establecido en el art. 714 L.E.Crim ., pues no nos hallamos ante supuestas contradicciones, sino ante una única declaración en fase de diligencias previas.

Es obvio que nos encontramos ante situaciones cuando menos paradójicas, pues siendo la propia testigo la denunciante de unos hechos de los que ella ha sido víctima y que atribuye a su pareja, quien es acusado por ello, parece un contrasentido que pueda después acogerse al citado derecho establecido fundamentalmente en beneficio del reo, logrando si no hay otra prueba, una retractación de hecho respecto de lo denunciado ya que no es admisible de Derecho tomar en consideración las declaraciones prestadas, pudiendo hablarse de un cierto fraude legal que ha llevado a algunos a propugnar la reforma inmediata del art. 416 de la L. E . Criminal, pero hasta que ello no se produzca no nos queda mas que aplicar las normas vigentes.

A) Sentado lo anterior, y en cuanto al delito del art. 153 del Código Penal , considera la Sala que no obstante existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado. Del atestado, como elementos objetivos, se deduce que Paula se encontraba en la vía pública, sangrando por la nariz (en este punto hay que señalar que ni siquiera se oyó en el plenario a los policías actuantes, que hubieran podido aportar datos relevantes para la decisión del Juez de lo Penal). Por otro lado, como prueba documental que no ha sido impugnada contamos con el informe de asistencia urgente obrante al folio 13, que es interesante en un doble sentido, en cuanto que refleja la existencia objetivas de lesiones en la denunciante, concretamente en nariz y labio superior, que fueron percibidas también por el médico forense que emitió el informe obrante al folio 29, y porque recoge manifestaciones de la lesionada en el sentido de que las heridas se las ocasionó el acusado en el curso de una discusión. Y por último contamos con las manifestaciones del acusado ante el juez instructor, que pueden ser valoradas en este momento sin peligro de lesionar los derechos del mismo, admitiendo haber golpeado a su pareja en el curso de una discusión aun alegando que fue ella la que se golpeó contra su mano cuando pretendía "pararla", pues estaba muy nerviosa, excusa que en modo alguno es creíble, pues para poner fin a una discusión verbal, por muy nerviosa que se encuentre una persona, no es necesario ni lógico lanzar la mano contra ella, ni impactar con su rostro.

B) Respecto del delito de malos tratos habituales ha de indicarse que se ha suprimido del relato fáctico de la sentencia recurrida la afirmación de que el acusado había agredido en otras ocasiones a la Sra Paula, por dos razones: en primer lugar, porque estas presuntas agresiones no aparecen recogidas en los escritos de acusación formulados, elevados a definitivos en el acto del juicio, por lo que su inclusión en el relato fáctico de la sentencia es contrario al principio acusatorio y ocasiona indefensión al acusado; y en segundo término, porque a la vista del silencio de la denunciante en el acto del juicio y la negativa del acusado a admitir estos hechos, a falta de otras pruebas, no es posible tenerlos por acreditados.

Como consecuencia, nos encontramos con que el Sr. Jose Miguel agredió a su compañera sentimental en diciembre de 2.005 (por cuyo hecho ya fue condenado), y lo volvió a hacer el 12 de agosto de 2.007, siendo preciso determinar si la reiteración de la misma conducta es susceptible de integrar el delito definido en la actualidad en el art. 173.2º del Código Penal , precepto que castiga al que "habitualmente ejerza violencia física o psíquica" sobre alguna de las personas que dicho precepto menciona, entre las que se encuentra el cónyuge a persona ligada al sujeto activo con análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

El concepto de habitualidad se recoge en el apartado 3 de dicho precepto, según el cual para apreciarla se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal entre ellos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el art. 173 , y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Es preciso, por tanto, que los actos violentos se produzcan con reiteración y que tengan cierta proximidad entre sí, encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que han originado distintas corrientes interpretativas.

La STS 13 de abril de 2.006 señalaba que la más habitual de dichas interpretaciones entiende que no puede hablarse de habitualidad sino a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. En la Circular de la Fiscalía nº 1/1.999 , respeto del antiguo art. 153 , se afirmaba que para que el delito de maltrato habitual existiera era precia la comisión de al menos tres actos de violencia, trasladando a este ámbito la Jurisprudencia existente sobre delitos que exigían la habitualidad, tales como la usura.

Sin embargo, este criterio meramente numérico ha sido superado por la Jurisprudencia, que ha creado un concepto propio de habitualidad para este delito que exige no solo la realización de un determinado número de actos, sino también que el sujeto activo haya provocado un "clima de terror", de un clima reiterado de violencia en el seno familiar. De este modo, no siempre que se puedan acreditar tres actos de violencia se puede hablar de habitualidad, y a la inversa, puede existir habitualidad pese a haberse individualizado tan solo uno o dos actos violentos si se demuestra que hechos similares se han producido en otras ocasiones, auque desde luego es deseable que se individualicen y sitúen en tiempo y lugar las acciones concretas llevadas a cabo.

Continúa diciendo la STS aludida que la habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos, sino que parece más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento.

En cuanto a la proximidad temporal de los actos de violencia, no puede existir habitualidad cuando entre los actos concretos exista un considerable lapso temporal y también en este caso es difícil establecer reglas generales, por lo que habrá que estar a cada caso concreto, aunque algunos establecen como criterio meramente orientativo el plazo de un año cuando alguno de los hechos aisladamente considerados es constitutivo de delito, y seis meses cuando todos los actos se pueden calificar de falta. En este sentido se pronunciaron los Fiscales de Violencia familiar en su reunión de 2.000.

La STS de 14 de febrero de 2.007 casó la sentencia de una Audiencia Provincial que había condenado al procesado, además de asesinato, por delito de malos tratos habituales en atención al tiempo transcurrido desde la anterior condena, pues habiendo sido condenado por un delito de malos tratos habituales en sentencia de 17 de julio de 2.002 , no se volvió a repetir un nuevo acto de violencia hasta el 7 de marzo de 2.004, habiendo transcurrido por tanto un año y ocho meses entre ambos momentos temporales.

En el presente caso no puede hablarse de violencia habitual porque no se ha demostrado que existiera el "clima de terror" o de permanente situación de violencia que exige la Jurisprudencia, y entre los dos actos de agresión acreditados transcurrió casi un año y nueve meses, por lo que no se puede decir que sean próximos entre sí, a los efectos legales, debiendo estimarse en este particular el recurso de apelación analizado.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Esta parte denuncia infracción del principio de legalidad (art. 9.3 de la Constitución) e inaplicación de los art. 57.2 y 48.2 , en relación con los art. 153.1º y 3º, todos del Código , al no haberse impuesto al acusado la pena de alejamiento que prevén con carácter imperativo dichos preceptos.

El recurso debe ser acogido (salvo en lo que se refiere a la duración del alejamiento, que se fijará en el mínimo legal) pues independientemente de las opiniones que legítimamente se puedan tener sobre la decisión del legislador de establecer la obligatoriedad en la imposición de dicha pena, no son admisibles los argumentos esgrimidos por el juzgador de instancia en el sentido de que la denunciante es una persona adulta y dotada de plena capacidad de obrar, en pleno uso de sus facultades penales, y que no se puede actuar en contra de su voluntad expresa, pues el principio de legalidad está por encima de las opiniones o parecer de las víctimas y de los jueces encargados de aplicar las normas, de tal modo que lo mismo que no se dejaría de imponer una pena de prisión por el hecho de que la víctima no lo desease, no se puede dejar de imponer el alejamiento con los mismos argumentos, sin perjuicio de que si el Juez de lo penal estima que es establecimiento de dicha pena puede ser contrario a la Constitución pueda plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

TERCERO.- No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso analizado, procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás normas de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Carlos Randón Reyna, en nombre y representación Jose Miguel, y el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada el día 5 de Septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga , en la causa de que dimana el presente rollo, revocamos en parte dicha resolución, absolviendo a dicho acusado del delito de malos tratos habituales que se le imputaba, condenándole como autor del delito del art. 153.1º y 3º del Código Penal del que se le consideró autor en primera instancia, además de a las penas de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas establecida en dicha resolución, a la pena de dos años de prohibición de aproximarse a Paula y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.