Sentencia Penal Nº 639/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 24/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0004899

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000024/2008

Dimana del Sumario Nº 000002/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA

SENTENCIA Nº 639/2009

=============================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ

=============================

En Alicante, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días diez, once y doce de noviembre de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Elda nº 3 seguida de oficio por delito de Asesinato y Contra la libertad sexual contra el procesado Juan Pablo , con DNI NUM000 , hijo de ANTONIO y de MÓNICA, nacido el 24/12/85, natural de MURCIA, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en prisión por esta causa desde el día 20/9/07, representado por el Procurador D. JOSÉ-MIGUEL CRUZ HERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO CASTRO MEDINA , como Acusación Particular ejercitada por D. Emiliano , representado por el Procurador D. JOSÉ-ANTONIO SAURA RUIZ, representado por el Letrado D. ANTONIO-FRANCISCO HELLÍN AMAT . en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr/Sra. D/Dª. ENCARNACIÓN SARABIA MORENO actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1532/07 el juzgado nº 3 de Elda, siguió su Sumario nº 2/08 en el que fue procesado por un delito de Asesinato y Contra la libertad sexual, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 24/08 de ésta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito de agresión sexual previsto en los artículos 179 y 180.1-1º y 3º y 2 , y, B) Un delito de asesinato previsto en el artículo 139.1º del vigente Código Penal de cuyo delito consideró autor a Juan Pablo, procesado sin la concurrencia, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN por el delito A) y a la pena de 18 AÑOS DE PRISIÓN por el delito B), ambas penas con la accesoria se suspensión del ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas , debiendo indemnizar a los herederos de Zaida en 300.000 euros en concepto de los perjuicios ocasionados,

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.1ª y 3ª y 180.2 del Código Penal y de un delito de asesinato del artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal, autor a Juan Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se solicitó se impusiera a icho procesado la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de agresión sexual y 20 AÑOS por el delito de asesinato, accesorias y costas, debiendo indemnizar a los herederos de Dª Zaida en la cantidad de 300.000 euros,

CUARTO.- La DEFENSA , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

El propio acusado reconoce que se ocultó tras la persiana de la puerta de entrada al edificio de su vivienda , que agarró del brazo a la primera persona que pasó por allí y la introdujo en el zaguán, donde la golpeó violentamente en la cara, así como que fracturó la puerta de entrada a la vivienda de la planta baja e introdujo a la mujer en la misma , dejándola sobre la cama. Esto es lo último que el acusado admite recordar, siendo la siguiente secuencia que trae a su memoria un Estado inconcreto, en el que sabe que la mujer está gravemente lesionada o muerta , sabe que "lo ha hecho él", pero no con precisión, consciencia ésta que le impulsa a lavar el suelo de la sangre derramada, ducharse para limpiar la sangre de sus manos y cambiarse de ropa, todo ello, para disimular la acción que acaba de cometer.

En el periodo de tiempo que el acusado dice haber borrado de su memoria es claro que penetró vaginalmente a la mujer para satisfacer su apetito sexual. El modo en que la Sra. Zaida fue hallada , desnuda de cintura hacia abajo y con los senos al descubierto, pone de manifiesto la agresión sexual, y la presencia de semen en la vagina, probada a través del informe de autopsia (ratificado en el juicio) en el que se recogieron hisopos vaginal y anal para su examen biológico, y por el informe del Instituto Nacional de Toxicología (fol. 980), según el cual el hisopo vaginal contiene semen y el anal contiene antígeno específico prostático, demuestra inequívocamente la penetración por ambas vías. En efecto, la presencia de espermatozoides en el hisopo vaginal no deja duda de que contiene semen, y aunque los primeros análisis realizados no aportaron la máxima certeza de la presencia de antígeno prostático en el hisopo anal , sino que cabía un pequeño margen de error, según han explicado en el juicio oral los peritos que hicieron los análisis, los mismos peritos han añadido que ese pequeño margen se reduce hasta lo mínimo al verificarse en dicho hisopo la presencia de ADN masculino mediante análisis posteriores.

Ciertamente , los análisis efectuados no han permitido afirmar que el semen del hisopo vaginal ni el antígeno prostático del hisopo anal pertenezcan al acusado, pero ello se ha debido a la mala calidad de las muestras, sin que quepa descartar dicha pertenencia. Pero si se tiene en cuenta que el esposo de la víctima ha manifEstado que la última relación sexual que tuvo con ella se remonta a, aproximadamente , un mes antes de los hechos, se comprenderá que la presencia del semen en la cavidad vaginal de la victima se debe a la agresión sexual indicada intensamente por el Estado de postración y desnudez en que se encontraba la mujer. Como no hay indicio alguno de intervención de una segunda persona, además del acusado, en el hecho que se enjuicia y como el propio acusado ha afirmado en el juicio que nadie más participó en el mismo, es claro que fue el acusado quien, tras introducir a la mujer violentamente en la vivienda de la planta baja, la penetró por vía vaginal y anal y que eyaculó en su vagina. Esta apreciación se confirma también por los datos aportados por los científicos, pues en lugares directamente relacionados con la modalidad comisiva, como son la ropa de la víctima o la sábana donde fue penetrada y acuchillada , se tomaron muestras cuyo análisis en el Instituto Nacional de Toxicología ha puesto de manifiesto la mezcla de perfiles genéticos del acusado y la víctima (fols. 1.037 y 1.038), lo que supone la presencia de restos biológicos de ambos en los sitios de donde fueron recogidas las muestras objeto de análisis, ropa de la mujer y sábana.

También es claro que le asestó las cuchilladas que han quedado descritas en los hechos probados, una de las cuales le ocasionó la muerte. El hecho objetivo de las lesiones, su alcance y etiología constituyen argumento irrefutable: Doña Zaida caminaba sana después de hacer unas compras y apareció fatalmente herida. Las lesiones fueron causadas sin duda con los cuchillos que fueron encontrados ensangrentados sobre la cama de la estancia donde yacía la mujer; el acusado admite que se duchó para lavar la sangre de sus manos y , aun diciendo no recordar el hecho en concreto, admite que tenia consciencia de haberlo cometido él. La presencia de sus restos biológicos en lugares estrechamente relacionados con el crimen confirma objetivamente todo lo anterior.

En fin el dato del fallecimiento de la víctima es absolutamente cierto, así como la causa del óbito.

No consta, en cambio , que las heridas por arma blanca en el tórax , mentón y el cuello fueran causadas al mismo tiempo que la cuchillada mortal, pues no cabe descartar, por su localización y por su poca profundidad que fueran heridas intimidatorias, como sugieren los forenses en su dictamen y han explicado en el juicio , encaminadas a neutralizar cualquier defensa de la víctima, tesis ésta que resulta coherente con otro dato objetivo sumamente significativo, a saber, que en el cuerpo del acusado, examinado por otra médico forense el mismo día de los hechos , no se encontró vestigio alguno de defensa, ni siquiera un leve arañazo, según ésta ha dicho expresamente en el juicio. Pero en tal caso tiene más sentido que las heridas de arma blanca de carácter no grave fueran causadas cuando la víctima podía defenderse de algo, de la privación de libertad o de la violación, que cuando ya estaba exhausta, situación ésta en la que recibió la cuchillada mortal.

El consumo de cerveza y cocaína por el acusado ha quedado acreditado por la declaración testifical de Romualdo, que también informa con singular precisión de la cantidad de sustancias consumidas y el periodo temporal de consumo. Dichas variables permiten inferir que la afectación de las drogas a las facultades del sujeto no pudo ser relevante, como se razonará en el fundamento jurídico destinado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Son elementos del delito de violación del art. 179 , en relación con el art. 178 del C.P . los siguientes: a) uno objetivo y material , consistente en la penetración por vía vaginal, anal o bucal, incluida la llamada penetración vestibular por vía vaginal , o bien la introducción de objetos por vía anal o vaginal; b) otro, elemento subjetivo del injusto, consistente en la busca de satisfacción del apetito sexual del agente; y c) el tercero, que radica en el empleo de violencia o intimidación para conseguir el propósito del autor, bien venciendo la oposición material de la víctima, bien anulando la posibilidad de ésta mediante la conminación de un mal inminente y grave (intimidación).

Todos los elementos del delito de violación concurren en el presente caso , en el que no es difícil verificarlos: La agresión sexual viene indicada por el Estado en que se encontraba la víctima, desnuda de cintura para abajo, con la camiseta y el sujetador levantados dejando los senos al descubierto, por la ausencia de otro móvil que pudiera explicar la violenta conducta del acusado (que dejó el bolso de la señora Zaida con su contenido, incluido el dinero, junto al cuerpo agonizante), por la presencia de semen en la cavidad vaginal y de sustancia prostática en la anal , unida a la lejanía temporal de la última relación sexual matrimonial de la víctima. La violencia ha sido admita expresamente por el acusado, que ha declarado que agarró la mujer, la introdujo en el zaguán y la golpeó con fuerza , llevándola hasta el dormitorio de la vivienda de la planta baja, cuya puerta rompió de una patada; el elemento subjetivo el tipo, ánimo libidinoso, resulta de las características externas de la conducta, pues la acción de penetrar vaginal y asnalmente difícilmente puede explicarse por otros motivos; y el carácter medial de la violencia para la satisfacción del deseo sexual se infiere también de las circunstancias y caracteres objetivos del hecho , pues no se encuentra explicación alternativa razonable, mientras que la comprensión de la violencia ejercida como medio para conseguir la satisfacción sexual da sentido (criminal) a la conducta del sujeto.

TERCERO.- Es aplicable el subtipo agravado del art. 180,1º del C.P ., "cuando la violencia o la intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

En verdad, como recuerda la STS 20-5-2009, toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo , para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas , en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores , y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180 ,1º del C.P . no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito , es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie , al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad , salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir , algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 ).

La apreciación de la agravación específica exige , pues , la valoración de si la cantidad y calidad de la violencia empleada para cometer la violación supera notablemente la necesaria para ello, inflingiendo a la víctima un mal físico y/o psíquico adicional. En nuestro caso puede constatarse un exceso de violencia, una brutalidad innecesaria para consumar la violación, puesta de manifiesto en las lesiones que el acusado produjo a la mujer en la cara, que, según han explicado los forenses, fueron debidas a una multiplicidad de golpes de gran energía cinética, hasta el punto de que alguna de las fracturas óseas es típica de accidentes de circulación (contusiones con la fuerza de un coche en marcha) e infrecuentes en otros casos como agresiones y riñas. Las lesiones , según han explicado, habrían tardado en curar varios meses y habrían dejado secuelas de importancia y probablemente deformidad.

La valoración de que hubo brutalidad o exceso de violencia se asienta en, al menos tres consideraciones: En primer lugar, las características físicas de la víctima, mujer de 57 años y 1 ,50 de altura, permite estimar que habría quedado sin duda reducida con menos violencia; en segundo lugar, en gran parte de los casos de violaciones violentas las lesiones que se causan a la víctima son de menor gravedad que las de nuestro caso (el examen de una muestra jurisprudencial -en verdad sin valor estadístico- así lo revela); y en tercer lugar, la jurisprudencia ha estimado la agravación especifica en casos de violencia no mayor , sino menor que la del que aquí nos ocupa. Así, la STS 22-5-2008 confirma la aplicación de subtipo agravado de trato vejatorio (ciertamente considerando el contexto total) en un caso en que el sujeto "arrastra a golpes a la víctima a lo que constituía una morada y la agrede de forma brutal". Para sustentar la valoración de brutalidad, el TS se remite a las lesiones físicas causadas , que fueron: herida inciso-contuso con sutura en la región ciliar derecha, herida suturada en dorso de la mano izquierda, contusión con hematoma violáceo y edema importante que afecta ambas orbitas y que le impiden abrir los ojos , contusión frontal con un edema evidente, contusión con hematoma violáceo irregular en la mejilla izquierda, contusión costal en la cara posterior del hemotórax Derecho, múltiples contusiones lineales en las mejillas, contusión en el dorso de la nariz, hematomas irregulares en brazos antebrazos , piernas y tobillos y hematomas y erosiones en glúteos y región sacra. Por su parte la STS 17-7-2007 razona que "el mejor modo de evaluar el tanto de razón que puede o no asistir al que recurre (que había cuestionado la aplicación del subtipo agravado del art. 180,1º del C.P .) es pasar revista a los traumatismos sufridos por la perjudicada. Minuciosamente reseñados en los hechos de la sentencia, son los siguientes: hematoma periorbitario izquierdo; hemorragia subconjuntival de predominio externo en el mismo ojo; equimosis en la mejilla izquierda de 7 cm de longitud; múltiples lesiones erosivas en hemilado izquierdo, zona central y lateral derecha del cuello; dos equimosis a la altura de la apófisis espinosa de C 7; hematoma de 5 por 4 cm en la región omoplática derecha; hematoma de color violáceo de 3 por 2 cm en el hombro izquierdo; hematoma en el tercio medio de la cara externa del brazo izquierdo; zona equimótica de 2 cm en olécranon derecho; dos hematomas en la cara externa del muslo izquierdo". Como se ve, las lesiones ocasionadas en estos casos, en los que el TS apreció la agravación especifica de trato vejatorio o degradante teniendo especialmente en cuenta la cantidad de violencia empleada, medida por la entidad de las lesiones, no fueron mas graves que las sufridas por Doña Zaida en el nuestro, por lo que la aplicación del subtipo agravado se estima proporcionada.

CUARTO.- No es aplicable , en cambio, el subtipo agravado del art. 180,1 ,3º, del C.P ., "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de la edad , enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años".

Como dice la STS 16-2-2007, con cita de la de 1-6-2005, de las cuatro circunstancias solo la cuarta -ser menor de 13 años- tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir , ni por tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa. En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que, bien anclada en la edad --que debe ser Superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima; en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de Superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. En todo caso , es preciso un estudio individualizado caso por caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in idem" al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º .

En el presente caso , las acusaciones , sin duda teniendo en cuenta la necesidad de evitar el "bis in ídem" que supondría desvalorar otra vez la violencia ya desvalorada para integrar el tipo de violación y, en el exceso, para integrar el subtipo agravado del art. 180,1 ,1º, han concretado en la edad la razón de la vulnerabilidad que alegan para la aplicación del subtipo agravado del art. 180,1,3º, proponiendo , como quiere la jurisprudencia para los casos de vulnerabilidad por edad Superior a 13 años, que la edad se tenga en cuenta conjuntamente con otros factores, en particular con la complexión física de la víctima, y en relación con la edad y complexión del agresor. Pero la edad de la víctima, 57 años, no indica una especial vulnerabilidad, y lo que conocemos de la salud y actividad de la Sra. Zaida no presentan a una mujer especialmente vulnerable: se trata de una mujer activa, que ayuda a cuidar a sus nietos desde primera hora de la mañana , que conduce un automóvil grande , va de compras, organiza su casa y muestra una vitalidad incompatible con la fragilidad aducida por las acusaciones, incuso la fragilidad física , pues la estatura relativamente baja no indica por sí misma fragilidad, y la complexión delgada apunta más a la vitalidad y salud que a o contrario. Doña Zaida era una persona vulnerable como tantas y tantas lo son; pero no una persona especialmente vulnerable. Y el agresor, hombre de 21 años, de complexión atlética moderada, tiene, sin duda , mayor fuerza física que la mujer, pero la desproporción no exhibe una vulnerabilidad "especial", que es lo que exige la ley, sino común a gran parte de la población.

Como es sabido, la alevosía exige un elemento normativo, que se trate de delitos contra las personas, que la hace inaplicable a delitos contra la libertad sexual. No obstante , la jurisprudencia (STS 16-9-2002 ) ha remitido a la alevosía y al abuso de Superioridad el contenido del subtipo agravado del art. 180,1,3º , especial vulnerabilidad por la situación, lo que aconseja, aunque las acusaciones no han alegado en este sentido, probablemente porque su valoración coincide con la que sigue, una reflexión al respecto. La alevosía proditoria o la súbita , consistentes en el ataque inesperado, que tiene evidente eficacia para anular las posibilidades de defensa en delitos de comisión más o menos instantánea, como son a menudo los delitos contra la vida y la integridad física, no tendría la misma virtualidad en delitos cuya comisión exige una prolongación de la conducta, como es la agresión sexual, puesto que la sorpresa no impide que en los momentos siguientes la víctima pueda emplear algún medio de defensa. Por esa razón, la agravación especifica de especial vulnerabilidad no podría integrarse con el contenido de indefensión propio de la alevosía proditoria, a pesar de la remisión jurisprudencial. No ignoramos que las potenciales posibilidades de defensa siguientes al ataque inesperado fueron también neutralizadas por la brutal agresión del acusado, que dejó a la Sra. Zaida en Estado de aturdimiento , incapaz de defenderse con una mínima eficacia. Pero para asignar consecuencias penales a esta subsiguiente indefensión tendríamos que desvalorar otra vez la brutal agresión física cometida por el acusado, que ya ha dado lugar, como violencia, al tipo de violación, y como exceso en la violencia, al subtipo de trato vejatorio. El principio "non bis in idem" impide la aplicación del subtipo de especial vulnerabilidad.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del C.P . , por concurrir en los mismos todos los elementos de dicho tipo de injusto. En efecto, el acusado causó la muerte de otra persona mediante una acción evidentemente idónea para ello, cual es la de asestar cuchilladas , afectando una de ellas a órganos vitales; entre la acción y el resultado se establece sin dificultad la relación de casualidad e imputación objetiva, pues , de acuerdo con la experiencia y con los informes forenses, suprimida hipotéticamente la acción del acusado, habría que suprimir también el resultado, y éste constituye la realización del peligro generado con aquella acción.

El hecho constituye asesinato del art. 139,1º en relación con el 22,1º del C.P ., y no homicidio, puesto que el acusado dio muerte a otra persona con alevosía , esto es, empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (art. 22 ,1º C.P .).

Como dice la STS 23-11-2006, en síntesis , la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad (STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (STS. 2.10.95 ) , de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28.12.2000 con cita de la SsTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000 ).

De ahí que la jurisprudencia, según la Sentencia en cita, refiera invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos: a) En primer lugar, un elemento normativo: la alevosía sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa. c) En tercer lugar , un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados , o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico , que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión , siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 7-11-2002 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión , cuyos orígenes son indiferentes (STS. 13-2-2001 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, distingue la jurisprudencia (STS.22-1-2004 ): a) Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) Alevosía súbita o inopinada , llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. c) Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad , ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas , drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

Aplicando estos criterios al presente caso, es claro que debe estimarse que la acción del acusado fue alevosa, pues, en la comisión de un delito contra las personas (elemento normativo) , empleó formas de ejecución objetivamente adecuadas para eliminar la defensa de la víctima, cual fue el carácter repentino del ataque y la situación en que se hallaba la víctima (elemento objetivo). En efecto, según el hecho probado, el acusado asaltó a la mujer de manera repentina y tras esperarla oculto de su vista, de modo que ella no pudo emplear ninguna defensa frente al primer ataque, que consistió en golpearla fuertemente, ocasionándole fracturas en varios huesos de la cara y un Estado de aturdimiento que impidió una defensa mínimamente eficaz. Hubo, alevosía proditoria. Y en la progresión delictiva le asestó la cuchillada mortal cuando ya la había golpeado y producido las fracturas en la cabeza y el aturdimiento y ya la había penetrado anal y vaginalmente. En ese estado de postración, cuando las posibilidades de defensa eran nulas , el acusado asestó la puñalada mortal a su victima, aprovechando el Estado de desvalimiento en que él mismo la había colocado. Hay, pues alevosía por desvalimiento.

SEXTO.- La acusación particular propone que se aprecie también la cualificación del asesinato por ensañamiento.

El art. 139.3 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y, por su parte , el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Como dice la S.T.S. 13-11-2008 , "en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor , en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa , de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues , dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (ST.S.. 1553/2003 de 19.11 ).; elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS. 20.12.2001 ). También precisa esta Sala , S. 2.1.2002 , que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno".

Las heridas innecesarias para la muerte han sido consideradas como constitutivas de ensañamiento algunas veces, mientras que otras no, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso. Para la apreciación de la agravación específica ha de considerarse especialmente si los datos objetivos conocidos revelan de manera inequívoca el propósito del autor de infligir a la víctima un dolor innecesario para causarle la muerte , lo que generalmente ocurrirá cuando puedan excluirse razonablemente otras motivaciones o finalidades. Pues bien, en el presente caso, de acuerdo con los hechos probados y según se razonó en el fundamento jurídico primero, no consta el momento en que el acusado asestó a la mujer luego fallecida las cuchilladas no mortales. Las acusaciones las sitúan temporalmente junto a la de carácter mortal, pero no puede excluirse, atendidas sus características , que fueran ocasionadas antes, como sugieren los especialistas en medicina forense, como heridas intimidatorias, a fin de contrarrestar cualquier intento de defensa durante la conducción de la mujer desde el zaguán al dormitorio, o durante la violación. Pero si no puede excluirse el propósito intimidatorio, no puede concluirse con certeza que la finalidad perseguida por el acusado al causar con el cuchillo las heridas no mortales fuera precisamente la de aumentar el dolor de la víctima. Una cosa es que lo aumentara y otra que ese fuera su único o principal propósito. Y si no pude afirmarse con certeza que lo fuera, no debe estimarse la cualificación por ensañamiento.

SÉPTIMO.- Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado , según establece el art. 28 del C.P ., por la realización directa y material y del hecho en que consiste.

OCTAVO.- En la realización de los delitos de violación y asesinato no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente no ha concurrido, ni como eximente completa , ni como eximente incompleta, ni siquiera como atenuante por analogía, ninguna circunstancia de inimputabilidad. La defensa alega que crímenes tan atroces sólo pueden ser cometidos por una persona que está fuera de sí, bien permanente, bien transitoriamente; pero ese modo de argumentar no es correcto , al menos como argumentación jurídica, porque hace supuesto de la cuestión. Si el ordenamiento partiera de esa premisa no habría articulado legalmente la eximente de anomalía psíquica con posibilidad de aplicación a delitos graves: todo autor de violación o asesinato sería anormal psíquico.

Por lo demás, los médicos forenses han infirmado sobre el alcance de la afición del acusado a la cocaína: se trata de un patrón de abuso, que no llega a ser ni siquiera dependencia, de manera que no puede hablarse de grave adicción. Y no se encuentran patologías psíquicas que puedan dar lugar a la apreciación de la anomalía que la defensa propugna.

En cuanto a la atenuante de intoxicación no plena, se ha probado con suficiente certeza que el acusado consumió aproximadamente un cuarto de gramo de cocaína y un litro de cerveza, pero no que disminuyeran sus facultades psíquicas de manera relevante. En efecto, la administración de un cuarto de gramo de cocaína de la que circula en el mercado, que la experiencia enseña que dista de la pureza del 100% , durante un periodo de varias horas no produce, por lo general, una alteración psíquica excesiva, máxime en un consumidor habitual, con un cierto nivel de tolerancia, ni aun siendo el consumo simultáneo o seguido del de un litro de cerveza. El que el testigo Romualdo , que consumió igual cantidad de droga, no sufriera perturbación alguna, confirma la razonabilidad de nuestra valoración. Desde luego nadie puede engañarse sobre el alcance del efecto de un litro o un litro y medio de cerveza , durante varias horas, en un joven de buena estatura , de 21 años de edad. Y la cocaína inhalada no pude considerarse gravemente perturbadora de las facultades psíquicas Superiores. Sobre este particular no es ocioso recordar que el Instituto Nacional de Toxicología estimó que el consumo medio del consumidor habitual de cocaína es de aproximadamente un gramo y medio diario, y este criterio fue aceptado (a efectos del delito contra la salud pública del art. 368 del C.P .) por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, y ratificado en otros posteriores y en gran número de Sentencias del Alto Tribunal. Pues bien, si la dosis media del consumidor habitual (que sufre alteraciones psíquicas y físicas, pero que no son necesariamente patológicas) es de un gramo y medio diario, no puede afirmarse que el consumo de un cuarto de gramo o algo más (incluso en la hipótesis de que la cocaína que el acusado y su compañero compraron en Masalves tuviera una pureza del 100%, lo que es sumamente improbable) produjera la anulación de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, ni una alteración grave de las mismas. Por fin , la mezcla de ambas sustancias que puede aumentar el efecto de cada una, no lo eleva exponencialmente: en los patrones de consumo más frecuentes, ambas sustancias aparecen juntas.

DECIMO.- Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la peligrosidad criminal del sujeto que indican, dada su naturaleza , estimados que la pena por el delito de violación ha de fijarse en 13 años de prisión, y la pena por el delito de asesinato en 17 años de prisión , ambas en la mitad inferior del margen legal, pero no en el límite mínimo, pues ni concurre ninguna circunstancia atenuante ni la actitud del acusado (que no admite verbalmente su responsabilidad) permite apreciar que la necesidad de pena es la menor posible.

UNDECIMO.- Conforme interesa la acusación particular y de acuerdo con lo que disponen los arts. 57,1º y 48 del C.P . , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos , su impacto en la población de un municipio de tamaño medio y la necesidad de contener el peligro que el acusado puede comportar , así como de promover en lo posible su reinserción, se impone la pena de privación del Derecho a residir en la localidad Elda por tiempo de diez años, que es el solicitado por la acusación, a cuya propuesta estamos vinculados en virtud del principio acusatorio, considerándose que un periodo inferior no cumpliría adecuadamente los fines propuestos,.

DUODECIMO.- De conformidad con lo que establece el art. 76,1º,a) del C.P . , el límite máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad será de 25 años, habida cuenta de que uno de los delitos por los que el acusado es condenado en la presente Sentencia, el de asesinato, está castigado por la ley con pena de hasta 20 años.

DECIMO TERCERO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, según el art. 109 del C.P . , en la media y por los conceptos a que se refieren los arts. 110 y ss. de la misma Ley, que en el presente caso se concretan en el deber de indemnizar a los herederos de Zaida en la cantidad de 300.000 euros. Dicha cantidad se fija prudencialmente, teniendo en cuenta lo dispuesto para casos de muerte violenta por imprudencia, cuyo daño moral para los parientes de la víctima se estima menor que el derivado de la muerte dolosa , el medio especialmente lesivo para su causación y el especial agravio que supone el delito contra la libertad sexual cometido con violencia especialmente degradante, todo ello con el límite de lo interesado por las acusaciones pública y particular.

DECIMO CUARTO.- De conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 238 y ss. de la LECrim., las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de violación de los arts. 178, 179 y 180,1,1º y de un delito de asesinato del art. 139,2º, todos del C.P . , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TREC.E. AÑOS DE PRISIÓN por el delito de violación y DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de asesinato, en ambos casos con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con el límite máximo de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN , a la privación del derecho a residir en la localidad de Elda por un periodo de diez años y a las costas procesales, incluidas las de la acusación particular , y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a los herederos de Doña Zaida en la cantidad de 300.000 euros.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , Don JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ .