Sentencia Penal Nº 639/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 38/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 38/2010

D.P. nº 5.730/2005

Juzg. de instrucción nº 33 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 38/2010, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona con su número 5.730/2005; por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Luis Miguel ; con D.N.I.: NUM000 ; nacido en Mendoza (Argentina) el día 4 de julio de 1963; hijo de Norberto José y de Inés Zoraida; con domicilio en Sant Just d'Esvern (Barcleona), avenida DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Cristina Borrás Mollar y defendido por el Letrado Don Joan Canadell Comas; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y particular la mercantil HIGHGRADE IMPORTS LIMITED, representada en la causa por el Procurador Don Ignacio López Chocarro y dirigida por la letrada Doña Cristina Nieto Enríquez. Han sido llamados al proceso en calidad de terceros civilmente responsables las mercantiles OCEANIC CAR, S.L. con la representación de la Procuradora Doña Mª Dolores González Rodríguez y la defensa del Latrado Don Manuel Pastor Muñoz, y POL GRUPPE 2, S.L., representada en autos por la Procuradora Doña Gertrudis González Martín y defendida por la Letrada Doña Mareta Pascual Torné.

Ha correspondido la ponencia al Magistrado Presidente del Tribunal Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a denuncia de la mercantil más tarde personada como acusación particular y arriba reseñada; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación personada, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena del acusado como autor de un delito de continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 249, 250.1.6ª y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando para ella una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de miez meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Código Penal, al pago de las costas procesales, además de interesar de su cargo una condena a favor de la sociedad perjudicada el pago de un total de 964.582,00 euros, importe del que debería responder las mercantiles POL GRUPPE 2, S.L. y OCEANIC CAR, S.L..

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida también de los artículos 252 en relación con el 250.1.6º y 74 del Código Penal del que estimó responsable al acusado, sin circunstancias modificativas, e instó para el mismo una pena de cuatro años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, además de la condena al pago de la responsabilidad civil a favor de la perjudicada y que cifró en la cantidad de 1.034.900,00 euros, a cuyo pago interesó fuesen condenadas también las sociedades mercantiles POL GRUPPE 2, S.L. y OCEANIC CAR, S.L...

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio, absolución que reclamaron también las defensas de las sociedades llamadas como terceros civilmente responsables.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a lo largo de los años de 2002 y 2003 fue socio partícipe al cincuenta por ciento con su esposa de la mercantil Oceanic Car, S.L., dedicada a la intermediación en la compraventa de automóviles, de la que era administrador, y en esa calidad, en los dos años reseñados, mantuvo una relación comercial con la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited en función de la cual la sociedad administrada por el acusado había de suministrar a la sociedad irlandesa vehículos de diversas marcas, para lo que la sociedad del acusado entraba en contacto y recibía una autorización previa del importador para España de esos vehículos, en el caso concreto de los vehículos de la marca Fiat y Alfa Romeo, de la sociedad importadora Auto 88.

Pues bien, en el curso de esa relaciones comerciales, y para atender al suministro de vehículos que la sociedad Ocenanic Car S.L. había comprometido con la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited recibió diversas partidas de dinero, que se correspondían con un porcentaje fijado en el diez por ciento de los vehículos que la sociedad del acusado había de suministrar a la irlandesa, así en fecha 21 de mayo de 2002 recibió un total de 171.032, 00 euros correspondiente a la mitad del porcentaje dicho para la adquisición de 400 vehículos Fiat Punto que se comprometió en fecha 5 de diciembre de 2002.

En fecha 4 de diciembre de ese mismo año 2002 la irlandesa Highgrade Imports Limited transfirió a la sociedad Oceanic Car, S.L. un total de 373.395 euros para la adquisición de 18 vehículos Alfa Romeo, que efectivamente recibió la sociedad Irlandesa, y otros 10 vehículos Fiat Punto, valorados en 85.500 euros . Así mismo, en fecha 21 de mayo de 2002 la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited transfirió a Oceanic Car, S.L. otros 92.500 euros que se correspondía con el diez por ciento del precio estimado para el suministro de otros 50 vehículos Alfa Romeo, que no consta hubiere sido suministrados por la sociedad del acusado.

Así mismo, en fecha 26 de marzo de 2003 la entidad Highgrade Imports Limited transfirió a Oceanic Car, S.L. otros 151.033 euros para la compra y adquisición a su través de un total de 9 vehículos Alfa Romeo 147, que no constan hubiere recibido la sociedad irlandesa.

Finalmente, en la misma fecha de 2003, es decir, el 26 de marzo, la misma sociedad Highgrade Imports Limited transfirió en favor de Oceanic Car, S.L. el importe de 990.922 euros como precio estimado para la adquisición de un total de 100 vehículos Fat Punto Sporting, de los que constan efectivamente suministrados a la sociedad irlandesa un total de 50 de esos mismos vehículos.

No nos consta que el acusado hubiere hecho suyas las cantidades dinerarias recibidas de la sociedad irlandesa, ni que el mismo hubiere actuado por un propósito de apropiación delictivo respecto de las partidas dinerarias recibidas de la referida sociedad irlandesa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida que se pretende realizado de forma continuada a tenor de lo previsto en los artículos 252 en relación con el 249, 250. 1. 6ª y 74 del Código Penal , al no haberse hecho prueba plena de que las cantidades dinerarias que las acusaciones atribuyen al acusado como percibidas en concepto de depósito o pago de los vehículos concertados por cuenta de la sociedad Oceanic Car, S.L. hubieren sido desviadas y hechas propias por parte del acusado como administrador de esta última mercantil.

SEGUNDO.- La conducta nuclear típica del delito de apropiación indebida viene constituida por la incorporación al patrimonio propio de dinero u otro efecto recibido con fin de entrega a tercero o devolución; también podría realizarse el delito desde un punto de vista objetivo, a partir de actos que supongan cualquier otra forma de distracción del referido dinero o efectos del fin que justificó la entrega, o incluso también en la negativa de haber sido recibidos.

Pues bien, en el caso de las conductas acreditadas como llevadas a cabo por el acusado Luis Miguel ninguno de los actos apropiatorios relatados en los escritos de acusación se nos han acreditado en juicio con entidad bastante para integrar el delito de apropiación indebida así caracterizado.

Ciertamente, se acreditó el compromiso del acusado, a través de su sociedad Oceanic Car, S.L. para el suministro a la sociedad mercantil irlandesa Highgrade Imports Limited de diversas partidas de vehículos que la sociedad española debía de adquirir previamente de los concesionarios oficiales de las marcas respectivas, en concreto, y por lo que hace al objeto de la acusación, de las marcas Fiat 0 y Alfa Romeo0 , que resultaba ser la mercantil Auto 88. También se nos acreditó en el juicio, a través de la prueba testifical ofrecida por el apoderado de la sociedad irlandesa, y también de las documentales incorporadas a los autos a los folios 16, 17, 18, 385 y 20 de las actuaciones, las trasferencias de saldos y por los importes consignados en el anterior relato histórico, pero en igual medida se nos ha hecho prueba en el plenario de que por parte de la sociedad del acusado se estableció con Auto 88 un compromiso de suministro para con la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited, que Auto 88 asumía y completaba una vez recibidos de Oceanic Car, S.L. los precios estipulados para los vehículos que habían de serle entregados a la Highgrade Imports Limited en su sede en irlanda o en el destino que ésta reseñase. Así, constan entregados, en cumplimiento de estos encargos, los vehículos descritos en el antecedente fáctico, abonados por tanto por Oceanic Car, S.L. con el dinero recibido de la sociedad irlandesa, en concreto, los 18 Alfa Romeo reseñados en el documento unido al folio 384 y reconocidos como recibidos por el representante de la sociedad irlandesa, y también otros cincuenta Fiat Punto que aparecen reseñados al folio 21 y como debidamente entregados en los CMR unidos a los folios 349 a 353.

Es patente que si sumamos las cantidades recibidas por Oceanic Car, S.L. de la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited totalizan (s.e.u.o.) 1.478.882,20 euros y que esa cantidad no se correspondería con el valor de los vehículos efectivamente recibidos por la indicada sociedad Highgrade Imports Limited, que tendrían un valor aproximado de 785.745 euros, que resultan de sumar el valor de los 18 Alfa Romeo0 tasados en el documento unido al folio 384 de las actuaciones y estimado su valor en el importe total transferido menos los 85.500 euros estimados para la compra de los 10 vehículos Fiat Punto0 , y también de estimar en su mitad la cantidad total de 990.922 euros transferida para la adquisición de 100 Fiat Tipo Sporting0 , teniendo en cuenta que se tienen por entregados únicamente la mitad de aquel compromiso de venta. Pues bien, aun cuando esa es una realidad que podría permitir dar algún viso de prosperabilidad a la tesis acusatoria, hemos anticipado ya que no se nos ha demostrado evidente una incorporación real de la diferencia dineraria al patrimonio del acusado, y tampoco en favor de la sociedad que gestionaba, en la medida en que se han aportadas al juicio, y quedadas incorporadas al mismo en su fase previa, pruebas documentales demostradoras de que desde la sociedad Oceanic Car, S.L. salieron hacia la sociedad Auto 88 diversas partidas de dinero que se acercarían al íntegro recibido en Oceanic Car, S.L. de la sociedad irlandesa Highgrade Imports Limited; así, La documental incorporada en el acto del juicio oral como pliego N, exhibida y no contradicha por el legal representante de Auto 88, aparece un cargo en la cuenta corriente de la sociedad Oceanic Car, .S.L. en el Banco Popular por valor total y conjunto de 397.896 euros datada en 10 de febrero de 2003; de la misma manera que en el documento unido en pliegos C y K también en los introducidos en la fase previa al juicio y exhibidos y no negados en su eficacia por el representante de Auto 88, una transferencia desde la misma cuenta corriente de Oceanic Car S.L. en favor de Auto 88 por importe de 991.800 euros, de fecha 28 de abril de 2003, y que según se consignó en el propio documento de transferencia se correspondían con el precio de compra de 100 Fiat Punto Sporting; cantidades que sumadas totalizan 1.389.696 euros, y que se aproximan ya a los 1.478.882,20 euros que invariablemente recibió Oceanic Car, S.L. de la sociedad personada como acusación particular, según se anticipó arriba.

Pero es que si a esa diferencia menor entre las cantidades dinerarias recibidas y las satisfechas por la sociedad del acusado con el aparente fin de dar cumplimiento a sus compromisos con Highgrade Imports Limited añadimos la constancia que tenemos de que el acusado procedió a la devolución a Highgrade Imports Limited de una cantidad de 172. 892 euros que había recibido para el suministro de un total de 200 Toyota Yaris, y ante la evidencia de que no iba a poder dar cumplimiento al compromiso contraído, devolución que nos consta documentada en el pliego K de los acompañados por la defensa del acusado en la fase previa al juicio, exhibidos y reconocidos que fueron estos hechos por el propio representante de la sociedad irlandesa, es patente que tal conducta despeja, para descarar, cualquier voluntad delictiva de base en el comportamiento del acusado, pues es patente que esa misma imposibilidad es la que él esgrime ahora para el suministro de los Fiat0 y Alfa Romeo0 comprometidos, con la diferencia que en referencia a estos últimos vehículos, el dinero que él había percibido había sido ya entregado, al menos en su mayor parte, al concesionario que debía llevar a cabo la entrega efectiva de los turismos, Auto 88. Pero es que, además, deberá reparase en que este mismo concesionario, Auto 88, expidió e hizo entrega al acusado de un documento -unido en el juicio como pliego G- en el que se indica el recibo de otros 360.607 euros, en concepto, se dice, de paga y señal de 200 Alfa Romeo; no obstante lo cual, el testigo comparecido en representación de dicha mercantil, Sabino , manifestó no haber realmente percibido nunca aquel importe por haber sido fallido el pagaré entregado por el acusado, circunstancia ésta que no podrá ser valorada sino en el sentido más favorable al acusado, habida cuenta de la constancia del recibo aportado a la causa, de la que se desprende toda la apariencia, no contrariada documentalmente, de haber hecho entrega a la mercantil Auto 88 de los 360.607 euros que resultan del documento reseñado.

Siendo ello así, y resultando también una evidencia el hecho de que la sociedad denunciante recurrió a esta vía penal con preferencia a cualquier otra, incluida la de la exigencia de cumplimiento directamente por parte del acusado o de su sociedad Oceanic Car, S.L., frente a quienes no constan ningún intento de liquidación de las deudas que la denunciante estimase no saldadas, ni reclamaciones formales previas de tipo alguno, no podremos por menos de descartar ahora la comisión del delito objeto de acusación, por ausencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos necesarios para su aparición, pues ni consta una incorporación efectiva y relevante de dinero al patrimonio del acusado o de su sociedad gestionada, a cuenta de las partidas recibidas de la sociedad denunciante, ni, menos, que aquel hubiere estado guiado en algún momento por el dolo de enriquecimiento patrimonial que exige el ilícito apropiatorio.

TERCERO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal, lo que, en una lectura a sensu contrario0 , nos llevará a declarar de oficio las generadas en el presente juicio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Miguel del delito continuado de apropiación indebida del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.