Sentencia Penal Nº 639/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 24/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0002723

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000024/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000334/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000639/2012

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

===========================

En Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 11 y 12 de Diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 1, seguida de oficio por delito ESTAFA, contra los acusados Elias , con DNI Nº NUM000 , natural de Alicante, nacido el día NUM001 /61, hijo de Guillermo y de Mª Rosario, vecino de El Campello (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. José Manuel Gutierrez Martín y defendido por el Letrado Sr. Rafael de la Lama Pérez; Constantino , con DNI Nº NUM002 , natural de Alicante, nacido el día NUM003 /30, hijo de Fernando y Rosario, vecino de Aigues (Alicante), sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. José Manuel Gutierrez Martín y defendido por el Letrado Sr. Rafael de la Lama Pérez; Debora con DNI Nº NUM004 , natural de Alicante, nacida el día NUM005 /60, hija de Guillermo y Mª Rosario y vecina de Alicante, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. José Manuel Gutierrez Martin y defendida por el Letrado D. Rafael de la Lama Pérez; y Elias , con DNI Nº NUM006 , natural de Alicante, nacido el día NUM007 /66, hijo de Guillermo y Mª Rosario, vecino de Aigues (Alicante), sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. José Manuel Gutierrez Martín y defendido por el letrado D. Rafael de la Lama Pérez; Ejercitando la Acusacion Particular FCE BANK PLC, Sucursal en España, representadapor el Procurador Sr. Perfecto Ochoa Poveda y defendida por el Letrado D. José Luis Huerta González En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López-Nieto de Castro;Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 3449/09 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 334/10, en el que fueron acusados por el Ministerio Fiscal Elias , Constantino , Debora y Simón por un delito de Estafa del artículo 251 y 74 del Código Penal y por la acusación particular como autores, los arriba indicados, de un delito continuado de Estafa del artículo 250.1. 6. y alternativamente de un delito de Alzamiento de Bienes del artículo 257 y/o del artículo 260 del Código Penal antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 24/11 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa del artículo 251.2 º y 74 del Código Penal interesando la imposición de la pena para los acusados de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantíl FC BANK en la cantidad de 2.969.822,57 euros.

Por parte de la ACUSACION PARTICULAR,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Estafa del artículo 250.1. 6. o alternativamente del artículo 251.2º del Código Penal interesando la imposición de la pena para los acusados de cinco años de prisión .

TERCERO.-La DEFENSA de los acusados,en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria para sus patrocinados.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado Elias , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, actuando como consejero y administrador de la entidad mercantíl AURIGA S.L., durante el año 2007 suscribió ante Notario con FCE BANK PLC SUCURSAL DE ESPAÑA, hasta 29 contratos de 'financiación a comprador de automóviles', destinados a facilitar a Auriga S.L. la financiación necesaria para adquirir vehículos nuevos, a través del pago de unas primas mensuales, obligándose Auriga S.L. a la devolución de los transportes financiados, así como a reconocer la reserva de dominio y prohibición de disposición. Estos contratos fueron debidamente registrados en el Registro de Bienes Muebles.

En el año 2008, el acusado, pese a conocer la existencia de la reserva de dominio y prohibición de disponer, con ánimo de obtener un beneficio ilícitó, vendió a concesionarios extranjeros 549 vehículos de la marca Ford, previamente financiados por FCE BANK, que a su vez fueron vendidos a particulares que ignoraban la existencia de la carga sobre los mismos, ocasionando a FCE Bank un perjuicio económico de 2.969.822,57 euros. Previo a la venta dio de baja temporal en tráfico a los vehículos.

La gestión y dirección de la empresa la llevaba Elias .

Constantino se encontraba jubilado desde el año 1996 o 1997. Debora dejó de trabajar para AURIGA S.L. desde el año 2006 y su puesto de trabajo era en el Departamento de Recursos Humanos y Simón trabajó como encargado de oficina en Gerona hasta Julio de 2008. Los tres formaban parte del Consejo de Administración de la empresa AURIGA S.L. limitándose su función a la aprobación de las cuentas anuales previa auditoria.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa impropia de los artículos 251.2 º y 74 del Código Penal , tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su calificación alternativa. En un supuesto semejante se pronunció esta misma Sala en Sentencia nº 377/2009 de fecha 9 de Julio de 2009 dictada en Rollo de Apelación 98/2008 .

La tipología del artículo 251.2º, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: A) negocio jurídico de disposición de una cosa; B) que haya sido transferida como libre cuando sobre la misma pesaba un gravamen; C) que el conocimiento del mismo se transfiera a un tercero, silenciándolo y con ánimo de obtener un lucro; y d) que se produzca un daño o perjuicio patrimonial, bien al adquirente o a un tercero ( SS 759/98 de 26-5 , 2193/2001 de 19-11 100/2001 de 9 de Julio y 282/2001 de 21-2 ).

En relación al tipo penal que nos ocupa, la jurisprudencia ha declarado que a) es indiferente que el bien sea mueble o inmueble, b) que se trate de cosa propia, también para diferenciarse del párrafo primero, c) ha concretado el concepto de gravamen, que no limita exclusivamente a los reales (como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar etc..., d) como en la estafa tipo, el engaño es también exigible en ésta, con la palabra 'ocultando' la existencia y subsistencia del gravamen; e) el perjuicio patrimonial que no exige que sea determinado con absoluta precisión, bastando con que rebase la cifra que la diferencia con la falta; f) la circunstancia de que la enajenación fraudulenta afecte a bienes muebles e inmuebles, propia que una veces sea el perjudicado el adquirente (generalmente ante gravámenes reales); otras veces -como ocurre en nuestro caso- lo será el titular del gravamen, si no es real ni se refiere a inmuebles, pues entonces entrarán en juego los preceptos civiles sobre créditos preferentes, y h) finalmente, la exigencia del ánimo de lucro y la relación de causa efecto entre engaño y perjuicio son obvios en todo delito de estafa ( ss 692/97 y 759/98 de 26-5 ).

Dicha calificación jurídica nos parece más acertada para el caso que nos ocupa pues la prueba practicada y aportada al acto del juicio oral no acredita que los hechos sean constitutivos del delito continuado de estafa del artículo 250.1.6. que imputa la acusación particular como petición principal.

Son elementos configuradores del delito de estafa: 1º) Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser anterior o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual - Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 , 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996 , de 16 de julio-.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como igualmente apreció el Ministerio Fiscal, la prueba practicada no acredita que el acusado Elias supiera desde el momento que firmó los contratos de financiación que no querría o no podría pagar los plazos de amortización del préstamo que se comprometía a pagar o que iba a proceder a la venta de los vehículos a terceros.

SEGUNDO.-Del expresado delito continuado de estafa impropia de los artículos 251.2 º y 74 del Código Penal es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Elias a tenor delartículo 28del Código Penal.

El acusado reconoce en el acto del juicio el haber suscrito los contratos de 'financiación de comprador de automóviles' con la financiera FCB BANK en su condición de Consejero Delegado de Auriga S.L. y administrador de la sociedad. Reconoce igualmente la venta al extranjero de dichos vehículos así como que adeuda a la financiera FCE BANK una cantidad aproximada a los 3 millones de euros. Pero aduce en su defensa que 'no conocía la reserva de dominio ni la prohibición de disponer', que nunca leyó las condiciones generales del contrato y que no sabía que se inscribía en el Registro de Bienes Muebles.

Igualmente reconoció el haber solicitado en tráfico la baja temporal aduciendo que lo era para evitar pagar impuestos y penalizaciones pactadas en el contrato a favor de la financiera y que al tratarse de baja temporal no se le comunicaba al acreedor. También admitió que nunca comunicó a las empresas alemanas -adquirentes de los vehículos - la reserva de dominio.

De la documental obrante en autos consta probada la existencia de los citados contratos de 'financiación de comprador de automóviles' (Tomo II de la causa folios 1 al 117), en el Tomo I de la misma a los folios 87 a 95 obra el listado de los vehículos al igual que a los folios 117 a 125 del Tomo II, a los folios 143 a 148 del Tomo I consta la fecha de las bajas de los vehículos, a los folios 233 a 245 las cuentas de Auriga S.L. donde eran ingresadas las transferencias de los vehículos que eran vendidos, a los folios 246 a 270 las transferencias de los vehículos; en los tomos III, IV, V y VI obran las notas simples del Registro de Bienes Muebles Central donde obran inscritas las reservas de dominio y prohibición de disponer, en los tomos VII a XV las notas de tráfico, en el tomo XV bis las declaraciones intracomunitarias de las ventas y en los tomos XVI y XVII las ventas en el extranjero.

La versión del acusado y amparada en su ignorancia sobre la existencia de reserva de dominio que gravaba a los vehículos y consecuente prohibición de disponer no puede ser aceptada por esta Sala.

Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un experimentado comerciante profesional del ramo de los 'rent a car' que desde hacía varios años venía dedicándose a la citada actividad y que había formalizado en anteriores ocasiones contratos de financiación iguales a los que nos ocupan. Los contratos suscritos son contratos estándar que fueron oportunamente inscritos en el Registro de Bienes Muebles central sin que por dicho organismo se pusiera de manifiesto cualquier defecto formal o de legitimación, dichos contratos eran firmados por el acusado e intervenidos por fedatario público, en concreto ante Notario, por lo que no nos parece creíble el citado desconocimiento de la reserva de dominio y la prohibición de disponer a favor de FC BANK y ello aunque aparezcan en el clausulado de las condiciones generales del contrato en el reverso de los mismos y se firmase el anverso.

Por otro lado contamos con la declaración del testigo Federico representante legal de la entidad que ejerce la acusación particular que al respecto indicó 'que la reserva de dominio siempre estaba presente en las negociaciones con el Sr. Elias y que era perfecto conocedor de ello'.

Todo ello además se ve corroborado por el propio proceder del acusado Elias , pues igualmente ha quedado acreditado tal y como el mismo reconoció que previo a la venta en el extranjero de los vehículos se les daba de baja temporal en tráfico. Adujo en justificación de dicho proceder que era para evitar el pago de impuestos y de penalizaciones por parte de la financiera, sin embargo todo apunta a que las bajas temporales -cuando lo lógico hubiese sido una baja definitiva por traslado del vehículo a otro país- lo eran para evitar dar a conocer su propósito pues para tramitar una baja definitiva de un vehículo es requisito necesario el cancelar cualquier limitación de disposición que tuviera inscrita en el Registro de Bienes Muebles (tal y como era el caso), salvo consentimiento expreso de la financiera. Por otro lado, del testimonio del testigo, Sr. Miguel , Director Comercial de Ford Credit, y de su representante legal Sr. Federico , quedó acreditado que en caso de cancelaciones anticipadas y por razones de política de empresa, a algunos clientes especiales decidados al Rent a Car, como Auriga S.L., se procedía a condonar las penalizaciones acordadas.

Otro indicio de su ilícito proceder era el de alterar los sistemas informáticos de su empresa para que los vehículos que habían sido vendidos apareciesen como alquilados -dicha circunstancia quedó acreditada por el testimonio Don. Miguel y el Sr. Federico , pues resulta palmarío, de ser cierta su versión (sobre el desconocimiento de la reserva de dominio y la prohibición de disponer de los vehículos) que en sus propios archivos informáticos se reflejaría la realidad, esto es, que los vehículos habían sido vendidos.

Sólo cabe acabar concluyendo tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-6-2005 que: 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002 de 22-5 , 1583/2000 de 16 de Octubre y 1637/99 de 10-1-2000 ).

En relación al resto de acusados Constantino , Debora y Simón , padre y hermanos de Elias hemos de dictar una sentencia absolutoria al no haber quedado acreditada por las acusaciones su participación en los hechos.

A tal respecto hemos de indicar que el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

«El principio in dubio pro reo ' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ). Por aplicación de dicho principio la absolución de los acusados indicados resulta necesaria pues lo único que se ha acreditado era que como miembros del Consejo de Administración de Auriga S.L. procedían a la aprobación de sus cuentas anuales, pero dicha aprobación lo era mediante auditoría y no se ha desplegado prueba alguna que demuestre que eran partícipes, ni tan siquiera conocedores, de la venta de los vehículos al extranjero. Antes bien y al contrario lo único que ha quedado acreditado era su total desconexión con los hechos ilícitos que se enjuician en ésta causa, pues el Sr. Constantino se encontraba jubilado desde hacía varios años antes y los hermanos, en concreto Debora desde el año 1996 que no trabajaba para Auriga S.L. y que lo hacía en el departamento de recursos humanos, mientras que Simón se limitó a ser durante aproximadamente dos años encargado de una oficina en Gerona hasta el mes de Julio del 2008.

TERCERO.- Tratándose de un delito continuado y atendiendo a lo establecido en el artículo 251.2º del Código Penal que castiga el delito con la pena de prisión de uno a cuatro años en relación con el artículo 74 del Código Penal y las reglas penológicas que allí se establecen considera esta Sala adecuada imponer a Elias la pena de tres años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal y ello atendiendo al perjuicio total causado pues fueron 549 vehículos los vendidos habiendo reconocido el propio acusado que adeuda a la financiera la suma de tres millones de euros.

CUARTO.-En relación a las responsabilidades civiles, el derecho al resarcimiento previsto en el artículo 109 y ss. del Código Penal , en razón de la responsabilidad civil ex delicto, constituye un bien económico de la pertenencia de la víctima, integrante de un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, pero únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta ( SS 24-1-64 y 21-10-72 ).

En nuestro caso, los perjuicios sufridos por la empresa FCE BANK han sido de 2.969.822,57 euros. Dicha cantidad adeudada ha sido reconocida por el propio acusado admitiendo que el dinero obtenido por las ventas de los vehículos en el extranjero se destinaban a las cuentas de Auriga S.L ( de ahí que se haya desistido por la acusación particular de un delito de alzamiento de bienes formulado en el escrito de calificación provisional).

Y a lo anterior no es óbice que el concurso de la empresa Auriga S.L. haya sido declarado fortuíto por Auto de fecha 14 de Marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantíl de Alicante en el Concurso Abreviado 814/2009 obrante al Rollo de esta Sala, pues tal y como consta igualmente en el informe de los Administradores Concursales de la empresa Auriga S.L. en liquidación (obrante en el Rollo) ' ....Lo que hipotéticamente, y a efectos puramente dialécticos, sí podrá existir a nuestro juicio, sería la comisión de un presunto delito de estafa impropia del artículo 251.1, o en su caso 251.2º del Código Penal . De hecho en el apartado de calificación jurídica de la querella acompañada por copia FCE a su escrito de alegaciones, se alude expresamente a esta tipificación. Y en estos supuestos, evidentemente, sí que existiría un perjuicio para FCE, quién además se habría visto privado en este proceso concursal de la calificación privilegiada de su crédito ex artículo 90.1.1º LC , privilegio que ya no era dable reconocerle en ningún caso al no existir bienes afectos al crédito en la masa activa del concursado....'.

Entendemos por tanto que la entidad querellante debe ser indemnizada en la citada cantidad en la presente sentencia al ser el ofendido por el delito y haber ejercitado la acción penal y civil conjuntamente en el presente procedimiento y ello al no haberse acreditado que la demanda civil interpuesta en su día ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante en resolución de los contratos de financiación en el año 2009 haya sido admitida a trámite, negándose tal circunstancia por la acusación y admitiéndose tímidamente por la defensa en fase de informe al indicar 'que por un problema de tasas no fue admitida' .

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado la cuarta parte de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular declarando respecto al resto de los procesados absueltos, las costas de oficio.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Elias como autor responsable de un delito continuado de ESTAFA del artículo 251.2 º y 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar al perjudicado FC BANK en la suma de 2.969.822,57 euros más los intereses legales.

Y por otro lado debemos de absolver y ABSOLVEMOSa Constantino , Debora Y Simón del delito por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declarando respecto a estos las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.