Sentencia Penal Nº 639/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 33/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 33/15-J.

Diligencias Previas 882/13

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés

S E N T E N C I A NÚM. 639

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 16 de julio de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 33/15, Diligencias Previas núm. 882/13, sobre delito de robo con intimidación, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés contra Don Abelardo , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1987, hijo de Balbino y Marina , natural de Barcelona y vecino de El Vendrell, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de octubre de 2013, representado por la Procurador Doña Marta Lujua y defendido por el Letrado Don Antonio Gibert Viñas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. - Los días 2 y 16 de julio de 2015 y con el resultado que consta en la correspondiente grabación Arconte 2, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 33/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés, ingresado el 27 de marzo de 2015, por delitos de robo con intimidación, en que figura como acusado Don Abelardo , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo. -- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de cinco delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 º y 3º, ambos del Cº con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de utilización de disfraz del art. 22.2º del mismo Cº y de multirreincidencia del art. 66.5ª del mismo Cº. Penal , estimando como responsable es autor al acusado y solicitó la imposición, por cada uno de los delitos, de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas El acusado indemnizará al legal representante de Schlecker en la cantidad de 1.643'65 euros. No procede realizar peticion alguna en concepto de responsabilidad civil a favor de la Farmacia Martínez Caballero al haber renunciado expresamente.

En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente y en cuanto a los hechos primero y segundo serían constitutivos de un delito del art. 242, párrafo 4 del Cº por la menor entidad de la intimidación. Alternativamente a tales hechos les correspondería la pena inferior en grado y en su límite mínimo sin perjuicio de posterior reducción en grado de virtud de la atenuante ordinaria de alteración psíquica. Alternativamente entendió que concurre la eximente incompleta de drogodependencia del art. 21.2 en relación con el art. 20.1ª, ambos del Cº Penal , alternativamente concurre la atenuante analógica del art. 21.7ª del mismo Cº en relación con la antes mencionada. Alternativamente procede imponer la pena inferior en dos grados o en uno de concurrir alguna agravante y en su límite minimo a la establecida por el tipo o subtipo delictivo que corresponda.

El acusado Abelardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20/10/2008 del Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona a la pena, entre otras, de un año y tres meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme de 20/10/08 del Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona a la pena, entre otras, de un año y tres meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme de 9/7/08 del Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona a la pena, entre otras, de tres meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme de 22/1/10 del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona a la pena de 180 días de multa por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por sentencia firme de 18/5/09 del Juzgado de Instrucción número 1 de Girona a la pena, entre otras, de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme de 17/11/09 del Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona a la pena, entre otras, de tres años y dos meses de prisión por un delito de robo con violencia, actuando en compañía de un individuo no identificado y guiados por el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, cubriéndose la cara con un casco de motocicleta y en ocasiones, unas gafas de sol con el propósito de dificultar su identificación, realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 15'15 horas del mismo día 4 de septiembre de 2013, se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en la Avenida Catalunya número 4 de Santa Margarida i Els Monjos y exhibiendo un cuchillo metálico, conminó a la empleada Aida a que le entregara el dinero existente en la caja registradora y que ascendía a 752'14 euros, a lo que accedió, apoderándose también de un monedero del establecimiento que fue recuperado. y dándose seguidamente a la fuga. El legal representante de dicha entidad reclama la suma sustraída.

No ha resultado debidamente acreditado que el acusado participara en la comisión de los siguientes hechos:

1).- sobre las 16'15 horas del 24 de julio de 2013, dos personas se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en la Avenida Barcelona número 21 de Vilafranca del Penedés (Barcelona), exhibiendo uno de ellos un destornillador, conminó a la empleada Daniela a que le entregara el dinero existente en la caja fuerte y en la caja registradora y que ascendía a 756'05 euros, a lo que accedió, dándose seguidamente a la fuga. El legal representante de dicha entidad reclama la suma sustraída.

2).- sobre las 19'45 horas del 5 de agosto de 2013, dos personas se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en la Avenida Mossen Cinto Verdaguer s/n de L'Alborç (Barcelona), y esgrimiendo uno de ellos una navaja que le colocó cerca del cuello, conminó a la empleada Gracia a que le entregara el dinero existente en la caja fuerte y en la caja registradora a lo que accedió dándose seguidamente a la fuga. La cantidad sustraída fue de unos 676 euros que reclama el legal representante de dicha entidad.

3).- sobre las 11'30 horas del 28 de agosto de 2013, dos personas se dirigieron a la farmacia 'Martínez Caballero' sita en la calle l'Aprestadora número 19 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), esgrimiento uno de ellos un destornillador que le acercó a la zona dorsal conminó a la empleada Montserrat a que le entregara el dinero existente en la caja registradora y que ascendía a 684'65, a lo que accedió, dándose seguidamente a la fuga. El legal representante de la farmacia no reclama la cantidad sustraída al haber sido debidamente indemnizada por su aseguradora.

4).- sobre las 13'30 del 4 de septiembre de 2013, dos personas se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en Rambla de la Generalitat número 51 de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona), esgrimiendo un destornillador que les colocó de manera sucesiva en el abdomen conminó a las empleadas Tamara y Ana María a que le entregara el dinero existente en la caja fuerte y la caja registradora y que ascendía a 135 euros, a lo que accedió, dándose seguidamente a la fuga. El legal representante de dicha entidad reclama la suma sustraída. Asimismo se apoderaron de un cuchillo metálico de mesa.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de cinco delitos de robo con intimidación previsto y penado en los arts 237 y 242-1 y 3, ambos del Cº Penal , ya que concurren los elementos típicos definitorios de dicha figura delictiva: a) un acto de intimidación suficiente para vencer la voluntad de la víctima como es en el presente caso en la exhibición de los intrumentos que se detallan en cada caso en el Antecedente de Hechos Probados y que que se acompaña a la exigencia del dinero, b) ordenación del acto intimidatorio al apoderamiento de bienes muebles ajenos concretados en las sumas que en cada caso también se detallan en dicho Antecedente obtenidas de las cajas de los respectivos establecimientos y c) ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que existe, lógica y racionalmente, en todo desplazamiento patrimonial, real o intentado, sin causa jurídica justificante.

SEGUNDO.- Es de aplicación el subtipo agravado recogido en el último párrafo del art. 242-2 del mismo Cº que determina la aplicación de la pena prevista en el primer apartado del mismo art. -dos a cinco años de prisión- en su mitad superior al haberse utilizado en la comisión del hecho un medio peligroso como lo es, evidentemente, en cada caso, los instrumentos exhibidos.

TERCERO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento de tales hechos venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución no se discute por el acusado ni su defensa la realización de los actos intimidatorios y apoderamiento del dinero salvo lo que se dirá respecto a las características del instrumento utlizado en alguno de los casos. Por otro lado la forma en que se produjeron cada uno de los hechos se ve apoyado por la testifical que seguidamente se indica: 1) respecto del hecho descrito en primer lugar la testigo Daniela , empleada del establecimiento, ha afirmado con claridad que dos personas, provistas de casco de moto y una de ellas exhibiendo un destornillador 'algo grande' se apoderaron del dinero existente en la caja registradora para lo que tuvo que utilizar dicho objeto apoderándose asímismo del que había en la caja fuerte. La testigo Edurne , supervisora, aunque no testigo presencial, refiere haber calculado el total importe de lo sustraído, 2) en cuanto al segundo hecho la empleada del establecimiento Gracia declara que dos individuos con cascos integrales de moto, con la visera subida y gafas de sol y colocándole uno de ellos un cuchillo o navaja en el cuello se apoderaron del dinero existente tanto en la caja registradora como en la caja fuerte. Por su parte Josefina manifiesta como, el mismo día y hora y a la salida del establecimiento al que había ido a comprar pudo ver a dos personas provistas de sendos cascos que huyeron en una moto de la que pudo tomar la matrícula. En relación con este mismo hecho Luis Miguel , empleado del un hotel próximo, declara que pudo apreciar igualmente que dos personas subieron a una moto que después cargaron en una furgoneta 3) en lo que respecta al hecho tercero la dueña de la farmacia Rafaela declara que pudo ver desde su despacho como entraron dos chicos con casco y el más alto y delgado con casco negro, llevando 'algo' en la mano se dirige a la dependienta y tras apoderarse del dinero existente en dos cajas registradoras y ante la aproximación de personas procedentes de un bar próximo huyen en la misma moto. Añade que tras realizar el correspondiente arqueo determinó que el importe de lo sustraído es el ya indicado si bien no reclama al haber sido resarcida por la compañia aseguradora. Por su parte la empleada Montserrat que se encontraba tras el mostrador manifiesta que dos personas provistas de cascos de moto y exhibiendo uno de ellos un destornillador aparte de haber sufrido del mismo un empujón cogieron el dinero de dos cajas y huyeron en la moto en la que habían venido 4) en el hecho cuarto la empleada Tamara explica como entran en el establecimiento dos personas con cascos cuyas características no puede precisar exigiendo el dinero mediante la exhibción de un destornillador o'instrumento parecido' tanto a ella como a su compañera interesándose por la caja que, como el resto de establecimientos de la misma cadena, tienen en el almacén apoderándose de unos 100 euros así como un cuchillo. La también dependienta Ana María se explica en términos similares en el sentido de que entraron dos personas con cascos blanco y negro, Siendo el más alto y delgado, con el casco negro el único que hablaba siendo además portador de un destornillador con el que amenazó a ambas y al no poder apoderarse del dinero de la caja existente en el almacén por falta de llave se llevaron el que había en la caja regisradora aparte de un cuchillo y 5) en el hecho ocurrido sobre las 15'15 horas del mismo día 4 de septiembre de 2013 la empleada Aida manifiesta que entraron en el local dos personas provistas de cascos y gafas.portando un de ellas un cuchillo que se le cayó al suelo y se llevaron determinada cantidad de dinero y un monedero plateado que le sería devuelto más adelante por agentes policiales.

En cada uno de los casos dichos testimonios permiten establecer de forma clara los hechos básicos constitutivos de cada uno de los elementos del tipo penal, la exhibición de un instrumento potencialmente peligroso para la vida y/o integridad física de las como un cuchillo o un destornillador y el acto conminatorio en orden a la inmediata entrega del metálico que pudiera haber en la caja o cajas del respectivo establecimiento y tras apoderarse del dinero que contienen los autores se dan rápidamente a la fuga.

Asimismo los representantes legales de los establecimentos afectados Sr. Fausto en el caso de Schlecker y la dueña Sra. Daniela en el caso del hecho del 28 de agosto han apoyado el importe de los perjuicios económicos sufridos en cada supuesto si bien ello no afecta a la calificación penal de cada uno de los hechos.

CUARTO.- Del delito cometido sobre las 15'15 horas del mismo día 4 de septiembre de 2013 en el establecimiento Schlecker sito en la Avenida Catalunya número 4 de Santa Margarida i Els Monjos es reponsable en concepto de autor el acusado Abelardo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del C Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria en base al material probatorio al que se hará referencia seguidamente:

Obviamente el hecho de que en los autores de los hechos fueran portadores de cascos de moto y, en ocasiones, gafas de sol, que ocultaban sus facciones de forma importante sus rasgos faciales determina que dicha autoría no pueda establecerse a través de los mencionados testimonios sino por vía indiciaria.

Así en lo que respecta a la prueba relativa al robo con intimidación antes referido cabe mencionar en primer lugar a la huella encontrada en la parte frontal de la motocicleta con placa de matrícula ....HHH así como la encontrada en los cascos, uno blanco y otro negro que fueron encontrados en un lugar próximo a la estación de ferrocarril de Vilafranca del Penedés, localidad próxima a la de los hechos, siendo precisamente el vehículo que fue utilizado por los coautores como refiere el testigo Melchor que se encontraba en un lugar próximo al de los hechos que refiere como tomó su matrícula sin que el hecho de que se observe una diferencia entre la indicada por dicho testigo y la perteneciente al vehículo y que afecta a uno sólo de los digitos deba considerarse como un mero error del testigo pues es de tener en cuenta que en el interior de un contenedor próximo a la motocicleta también fueron encontrados diversos efectos que se ajustan a los utilizados en tal hecho como los referidos cascos y un monedero. El hallazgo tanto de la motocicleta como de de dichos efectos se ve corroborado por el testimonio de los agentes números NUM002 , NUM003 y NUM004 . Sobre este particular el acusado ha pretendido explicar la presencia de las huellas -incluyendo significativamente las halladas en los cascos- al hecho de haber tocado por curiosidad tanto la moto como los cascos cuando se encontraba en dicho lugar en compañía de otras personas. Dicha explicación no ha merecido crédito al Tribunal no solo desde el punto de vista subjetivo sino además, porque no obstante la relevancia de dicho hallazgo cuya importancia no podía ignorar máxime al estar asistido de Letrado no aporta tales explicaciones al respecto hasta el acto de la vista oral. Por otro lado el horario que alega en favor de su presencia en dicho lugar de camino a un Centro sito en la misma localidad tampoco concuerda con el de abandono de la moto supuestamente a su presencia y que debería ser necesariamente posterior a las 13'15 del día de los hechos. En el mismo sentido cabe destacar que si bien se afirma que los supuestos tocamientos se hicieron cuando se encontraba en compañía de otros compañeros ninguna prueba testifical se ha propuesto para corroborar dicha versión defensiva. En cualquier caso la identidad de las huellas se ve apoyada por el informe pericial dactiloscópico obrante a los folios 1338 a 1347 ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral por los peritos que lo han emitido NUM005 y NUM006 puntualizando dichos agentes que si bien las huellas halladas en los cascos pertenecían igualmente al acusado no incluyeron las correspondientes explicaciones de orden cientifico al entender suficiente el relativo a la huella encontrada en el vehiculo. Dicha limitación no es una actuación procesalmente correcta pero es creíble y se ajusta al propio informe, ya citado, en el que ambos agentes se han ratificado y en cuyos Antecedentes se explica que las huellas identificadas como pertenecientes al acusado se toman tanto del vehículo como de los citados cascos explicándolo así en el acto de la vista oral. No se aprecia irregularidad alguna en la toma de las huellas de la motocicleta y cascos tal como informan los agentes NUM007 y NUM003 . Se trata por tanto de un indicio de una especial potencia acreditativa que conforme a una conocida doctrina jurisprudencial sería suficiente para establecer la autoría que se discute al no existir contraindicio alguno. En relación con dicha cuestión debe llamarse la atención que precisamente la versión del acusado en el sentido de que otras personas al tiempo que dejaron abandonada la motocicleta y arrojaron los efectos al contenedor -no creíble a juicio del Tribunal- resulta contradictoria con su alegación de que dicha motocicleta sea diferente a la vista por el citado testigo. En el mismo sentido incriminatorio cabe citar el testimonio de Aida , empleada del establecimiento de autos, que en el acto de la vista oral ha identificado igualmente el casco blanco que, como pieza de convicción, le fue exhibido en el acto de la vista oral reconociéndolo no solo por solo por su color y forma lo que sería insuficiente, dada la existencia de gran cantidad de cascos de esas mismas características, sino por el anagrama que figura en su frontal. El hecho de que reconozca igualmente el cuchillo exhibido por uno de los autores no constituye un dato inequívoco al no poder establecer algún detalle que lo identifique respecto a cualquier otro sin que se entienda como tal el que sea totalmente metálico. Si se entiende como indicio incriminatorio y valorable el que de acuerdo con la misma testigo fuera sustraído un monedero metálico plateado -objeto identificable- perteneciente al establecimiento y que le fue devuelto a raíz de su hallazgo junto con los demás efectos a los que ya se ha hecho referencia confirmando dicha devolución el agente número NUM002 .

La defensa menciona como prueba contradictoria con la ya expuesta el informe antropométrico obrante a los folios 1350 y 1351 que fue ratificada y ampliada por los agentes que lo emitieron números NUM008 y NUM009 pero el valor de dicha pericia ,limitada a los hechos de los que pudieron obtenerse grabaciones, es mínimo pues se limita a establecer que por la insuficiencia de los rasgos apreciables en dichas grabaciones no se puede establecer con alguna garantía científica la correspondencia entre los mismos y los del acusado. Por tanto ni pueden afirmar ni negar dicha correspondencia. En cualquier caso el Tribunal a la vista de las imagenes tenidas en cuenta por los peritos y la vista del acusado no aprecia una similitud suficientemente significativa.

QUINTO.- Entiende el Tribunal que la prueba no es igualmente indubitada en relación con la autoría de los demás hechos objeto de acusación.

Así en lo que respecta al robo cometido sobre las 16'15 horas del 24 de julio de 2013, en el establecimiento Schlecker sito en la Avenida Barcelona número 21 de Vilafranca del Penedés (Barcelona), se destaca por la acusación que según la testigo Sra. Daniela uno de los autores, el más alto de los dos, era portador de un casco de color rojo lo que se pone en relación por parte de la acusación con el hecho de que gracias a los seguimientos realizados por los agentes -testimonio del agente número NUM010 - se pudo comprobar que el acusado utilizaba un casco del mismo color. Ciertamente dicha testigo así lo manifiesta reconociendo las imágenes correspondientes a la grabación efectuada durante los hechos obrantes a los folios 11 a 17 y carecen de peso las objeciones formuladas por la defensa en el sentido de que en dichas imágenes dicho casco aparece en un tono verduzco pues habiéndose tomado las imágenes en blanco y negro de una grabación realizada en color no tiene porqué respetarse el cromatismo original aparte del hecho de que la Sra. Daniela se ha pronunciado claramente sobre dicho color rojo sin que se haya advertido interés alguno en faltar a la verdad en este particular. A mayor abundamiento así consta en las correspondientes grabaciones aportadas como prueba por la acusación respecto a las cuales la defensa manifestó estar suficientemente informada de su contenido.. También se cita como indicio valorable por la acusación el que de acuerdo con dicha grabación puesta en relación con la que se practica mediante la cámara sita en una cámara próxima colocada en una oficina de la Caixa de Catalunya -folio 30- se puede establecer que el más alto de los autores portaba unas zapatillas de determinadas características que corresponderían con las encontradas en el referido contenedor -folio 65 vuelto y pieza de convicción- en tanto que de dichas imágenes el Tribunal tampoco aprecia ningún rasgo característico que lo pudiera diferenciar de otros del mismo modelo que resulta ser bastante común.

Entiende el Tribunal que dichos datos indiciarios ni siquiera teniéndolos en cuenta en su conjunto tienen el suficiente significado inequívoco. Así es de conocimiento común que el color rojo no es el habitual en los casos de moto pero aparte del color no se aporta por dichos testigos ningún otro rasgo significativo que coincida en el casco observado por el agente y el que se puede observar como utilizado en el hecho de autos.

Se hace igualmente mención a que nos encontramos ante un hecho realizado con el mismo modus operandi. Es obvio entender que el valor probatorio de dicho dato tiene valor en tanto en cuanto el hecho cuya autoría se discute se corresponde en su forma de actuación con otro u otro en que el autor esté debidamente identificado por lo que habría de establecerse una comparación entre ambos. En el presente supuesto los hechos tienen lugar en establecimientos de la misma empresa y actúan de común acuerdo dos personas provistas de cascos una de las cuales es más alta que la otra y dirige la acción exigiendo o tomando el dinero de las dos cajas existentes en el local exhibiendo un instrumento peligroso. Entiende el Tribunal que también debe destacarse que los autores no siempre utilizan cascos del mismo color, no siempre se utilizan gafas, ni utilizan la misma arma, ni la misma ropa si bien se trata de variantes fácilmente atribuibles a la diferencia de fechas. En cualquier caso se trata de un modus operandi lógico en operaciones de tal naturaleza para cualquier autor que conociera la existencia de dichas cajas para lo que bastaba una previa observación. El uso de instrumento como un cuchillo o un destornillador constituye un medio común para amedrentar a la víctima y el uso de cascos y gafas son también medios habituales para impedir u obstaculizar la identificación. Por último el que uno de los autores demuestre mayor experiencia y/o dotes de mando no es algo extraño cuando participan una pluralidad de personas y tampoco es significativo que de dos personas una tenga mayor altura que la otra.

Se menciona asimismo por la acusación como prueba de cargo las intervenciones de teléfonos del acusado mencionadas por los agentes, bastando citar los números NUM002 y NUM011 . En primer lugar y en lo que afecta al número 655452512 las transcripciones correspondientes a llamadas efectuadas desde el 17 de septiembre de 2013 a 15 de octubre de 2013 no aportan dato alguno valorable en favor o en contra del reo. Si tiene mayor interés el hecho de que a través de la localizacion de las llamadas se puede establecer -en particular folio 1209- que entre las 15'27 y 15'38 del 24 de julio el acusado se encuentra en la misma localidad en la que ocurrieron correspondientes a dicha fecha y puntos de la misma que se precisan pero no correspondiendo a los concretos horas y lugar de los hechos el dato carece igualmente de la necesaria interpretación unívoca

Ciertamente que agentes policiales que han declarado como testigos pudiendo citarse sin ánimo exhaustivo los números NUM010 , NUM012 , NUM013 , NUM002 , NUM011 han establecido comparaciones entre determinados efectos intervenidos y los observados así como la correspondencia entre la persona que aparece en las grabaciones y el acusado pero, sin perjuicio del respeto que merece su experiencia profesional, su apreciación no puede sustituir a la del Tribunal en base a los mismos datos obrantes en la causa y presencia del acusado en el juicio oral.

En cuanto al robo cometido sobre las 19'45 horas del 5 de agosto de 2013, se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en la Avenida Mossen Cinto Verdaguer s/n de L'Alborç (Barcelona) no se ha aportado argumento alguno por las acusaciones aparte de los ya analizados en orden a establecer la identidad del autor que vendría a corresponder al más alto de los dos. Solo cabe mencionar que el testigo Luis Miguel , camarero de un bar próximo que ve salir a los autores del lugar de los hechos indica que uno de ellos llevaba un tatuaje 'parecido' al que consta al folio 164 y que le es exhibido si bien precisa que las zapatillas que pudo observar no son las mismas que las que aparecen al folio 163 y utilizadas en el primer hecho antes mencionado ocurrido el 24 de julio.

En lo que se refiere al robo cometido sobre las 11'30 horas del 28 de agosto de 2013, se dirigieron a la farmacia 'Martínez Caballero' sita en la calle l'Aprestadora número 19 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona),la propietaria tras reconocer los fotogramas obrantes a los folios, 1010 y 1019 a 1021 procedentes de la grabación efectuada en el local dice identificar a los autores por 'la fisonomía de la cara' pero se trata de una comparación con la fotografía del detenido -folio 1072 entre otros- lo que unido al uso de casco y, en ocasiones, gafas de sol impide que la comparación ofrezca suficiente garantía. El hecho de que se efectuaran reconocimientos fotográficos en Comisaria -folios 1069 y 1071- tampoco disipa la duda sin perjuicio de recordar la conocida doctrina jurisprudencial en el sentido de que dichos reconocimientos carecen de valor probatorio tratándose únicamente de una técnica policial para favorecer la investigación sobre la autoría del hecho denunciado. Por otro lado no consta que fuera practicada diligencia de reconocimiento en rueda, posiblemente por la misma insuficiencia del valor que pudiera tener un eventual reconocimiento. Parecida consideración merece la 'identificación' realizada por la empleada por la Sra. Montserrat a la que también le fueron exhibidos los referidos fotogramas al afirmar que le 'sonaba' por la complexión y la forma de la cara y admite no compartiendo el Tribunal la 'convicción' que ha merecido a dicha testigo. Tampoco en este caso practicó diligencia de reconocimiento alguna durante la instrucción de la causa. En lo que respecta a la identidad de las zapatillas observables en la grabación y las del detenido -folio 1074- se reitera lo ya expuesto anteriormente sobre el particular. También se ha citado en este hecho como prueba de cargo el hecho de que a través de los fotogramas ya indicados y el tomado al detenido -folio 1034- puede observarse que en ambos casos se aprecia un anillo en la mano izquierda pero la inexistencia de detalle alguno en el anillo y la habitualidad de su uso dispensa de cualquier otra argumentación.

Por último y en relación con el robo cometido sobre las 13'30 del 4 de septiembre de 2013, se dirigieron al establecimiento Schlecker sito en Rambla de la Generalitat número 51 de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona) respecto del cual no existe grabación alguna de entre los indicios analizados cabría destacar el reconocimiento por parte de las Sras. Tamara y Ana María la identificación del cuchillo que, tal como manifiestan, fue sustraído del establecimiento y que después les fue entregado por los agentes policiales. El reconocimiento por ambas de dicho objeto obrante a los folios 377 y 383 nada añadiría al realizado en el momento de que les fue entregado el cuchillo hallado en el contenedor pero sobre el valor identificativo de dicho objeto se reitera lo ya expuesto. En relación con este hecho cabe añadir a la vista de ciertas elucubraciones de la defensa sobre el hecho de que llegaran a tocar la mesa de la caja fuerte y de la caja registradora no tiene relevancia alguna pues los agentes que emiten la ya mencionada pericial dactiloscópica, cuya toma de huellas aparece descrita por el agente número NUM014 , precisan que las tomadas en el lugar de los hechos carecían de suficiente valor indentificativo por lo que el Tribunal no lo puede valorar el dato ni a favor ni en contra del reo debiendo limitarse, como es evidente, a las pruebas que sí han sido practicadas en el acto de la vista y pueden valorarse.

En consecuencia considera el Tribunal no obstante la existencia de fuertes sospechas a favor de la autoría de tales hechos que mantiene la acusación en ninguno de los cuatro la prueba de cargo tiene la suficiente claridad y contundencia como para basar una sentencia condenatoria.

SEXTO.- En la realización del referido delito no se entiende que concurra la circunstancia agravatoria de reincidencia recogida en el art. 22-8 del mismo Cº y tampoco lógicamente la de multireincidencia solicitada por la acusación en base a lo dispuesto en el art. 66.5ª del mismo Cº en relación con el citado. Así aunque cuando se cometieron los hechos el acusado estaba ejecutoriamente condenado por la comisión de los delitos que se detallan en el Antecedente de Hechos Probados según resulta de la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante a los folios 268 a 278 no se puede excluir de forma indubitada que dichos antecedentes debieran haber sido cancelados de acuerdo con lo previsto en el art. 136.2.2º del Cº Penal . Así las penas impuestas en cada uno de los casos: un año y tres meses de prisión, tres meses de prisión, 180 días de multa, seis meses de prisión y tres años y dos meses de prisión deben ser calificadas como menos graves conforme a lo dispuesto en el art. 33.1 y 3 a) y j) del mismo Cº y los antecedentes derivados de dichas penas tienen un tiempo de cancelación de tres años conforme a lo dispuesto en el citado art. 136. En lo que se refiere a la fecha de extinción de la responsabilidad penal no hay constancia indubitada de la fecha de cumplimiento de las penas correspondientes en función de una eventual aplicación de beneficios penitenciarios así como el abono de prisiones preventivas siendo conocido que corresponde a la acusación la prueba de todos y cada uno de los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias agravatorias. En consecuencia no concurren los presupuestos legales necesarios para la aplicación de dichas circunstancias.

Concurre la agravante de disfraz recogida en el art. 22-2 del mismo Cº ya que el acusado utilizaba el casco y gafas ya indicadas que le ocultaban los rasgos de la cara, lo que indudablemente obstaculizaba su posterior identificación y favorecia su impunidad.

En consecuencia es de aplicación el art. 66.1.3ª del mismo Cuerpo Legal según el cual debe imponerse la pena legal correspondiente de tres años y seis meses en su mitad superior entendiéndose ajustada a la gravedad del hecho la que se indicará en la Parte Dispositiva forzosamente inferior a la interesada por la acusación al no haberse apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia que solicitaba.

SÉPTIMO.- La defensa, con carácter subisidario respecto de la petición principal de absolución, la concurrencia de la eximente incompleta de drogodependencia del art. 21.2 en relación con el art. 20.1ª, ambos del Cº Penal , y subsidiariamente a dicha petición entiende de aplicación la atenuante analógica del art. 21.7ª del mismo Cº en relación con la antes mencionada.

Este Tribunal se ha pronunciado reiteradameente en el sentido de que, conforme a una conocida jurisprudencia SS 29-9-99 , 25-4-01 y 25-9-03 entre otras- los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias atenuatorias y causas de exención de responsabilidad deben estar tan probadas como aquellos que determinan la aplicación del tipo delictivo o de las circunstancias atenuatorias correspondiendo su prueba a la parte que pretende su aplicación.

Sobre esta cuestión tiene especial relevancia probatoria el informe médico forense de fecha 13 de julio de 2015 obrante al Rollo de Sala emitido por la doctora María Cristina ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral no contradicho por ninguna otra pericia y a la vista de sus conclusiones no puede entenderse que resulte acreditada una disminución de las facultades intelectivas y/o volitivas de suficiente entidad como para integrar la circunstancia atenuatoria interesada por la defensa y lógicamente menos la eximente incompleta cuya aplicación también solicita. .Ahora bien en el sistema .biológico-psicológico seguido por el CP de 1995 -existencia de una anomalia o alteración psíquica que incida sobre la comprensión de la ilicitud del hecho o sobre el actuar conforme a esa comprensión- no basta con constatar la existencia de la enfermedad sino que es necesario determinar la incidencia que la misma ha tenido sobre el sujeto concreto en el momento de realizar el delito. Así y en lo que afecta al nivel intelectivo concluye la perito que 'no se observa la existencia de patología psicótica ni otras alteraciones psicopatológicas que comporten una afectación relevante de sus facultades superiores' y no existe base probatoria alguna que apoye que en el momento de los hechos el acusado sufriera disminución alguna de dichas facultades. Respecto de las facultades volitivas no hay constancia alguna de que apoye la mera declaración del acusado en el sentido de que en la fecha de los hechos fuera consumidor de cocaína aparte de que es igualmente conocido el criterio jurisprudencial en el sentido de que el mero consumo no supone disminución de dichas facultades. Es especialmente relevante sobre este particular analizar tanto la naturaleza del hecho como las circunstancias concurrentes y es claro que no nos encontramos ante un acto impulsivo sino que, tal como también precisó la médico forense, se trata de un acto programado y organizado exigiendo el previo acuerdo de dos personas y el conseguir el correspondiente vehículo, cascos, gafas y cuchillo y en ningún caso los testigos han manifestado que los autores actuaran de forma especialmente impulsiva sino normal dentro de la intimidación necesaria para conseguir el dinero de las cajas.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Cº Penal los efectos intervenidos debe ser decomisados dándose el destino reglamentario y por tanto a su destrucción dado su nulo valor en venta.

NOVENO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº debiendo declararse de oficio las cuatro quintas partes correspondientes a la absolución en relación con los cuatro hecho también objeto de acusación.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Don Abelardo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y utilización de instrumento peligroso precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Deberá indemnizar a la entidad 'Schlecker' en la suma de 752'14 euros que devengará el interés legal hasta su completo pago.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado de la acusación formulada contra el mismo como autor de cuatro delitos de robo con intimidación y utilización de instrumento peligroso.

Asimismo deberá abonar la quinta parte de las costas procesales declarándose de oficio las otras cuatro quintas partes.

Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.