Sentencia Penal Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 45/2019-G.

ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 de BADALONA.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 3/2017.

SENTENCIA nº /2019.

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

D. Enrique Rovira del Canto,

D. Adriá Rodés Mateu.

En Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 45/19-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 3/2017, por un posible delito de estafa, siendo acusado don Valeriano, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Luís García Martínez y asistido por el letrado don Juan Bautista Cánovas Delgado. Ha sido acusación particular la entidad 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.', representada por la procuradora doña Silvia Font Artola y asistida por la letrada doña Montse Durán Estadella. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que no ha formulado acusación.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia formulada el 16 de diciembre de 2016 por don Abel, en representación de la entidad 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.', ante funcionarios del Cos de Mossos dŽEsquadra de la comisaría de Sant Adriá del Besós. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badalona, se registraron como Diligencias Previas nº 3/2017 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que no han quedado debidamente justificados los hechos denunciados, interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

La acusación particular ejercida por 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.', consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1, 6ª, del Código Penal, y de un delito relativo al mercado y a los consumidores del art. 282, delitos de los que es responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición, por el delito de estafa, de la pena de dos años y medio de prisión y multa de ocho meses, con una cuota de 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, y, por el delito relativo al mercado y a los consumidores, la pena de un año de prisión y multa de 15 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil una indemnización de 10.000 euros por los perjuicios derivados de haber adquirido un vehículo de segunda mano por importe que no se corresponde con el real y por tener el vehículo un kilometraje que dobla en anunciado, así como por no poder vender el vehículo en las condiciones en que se encuentra y por haberse visto forzado a acudir a un procedimiento judicial tras dos años y asumir el coste de revisiones periciales y taller.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día dos de octubre de 2019, a las 11,30, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, llevándose a cabo la declaración del acusado y testificales, así como la documental.

Practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Valeriano, mayor de edad, en el primer semestre del año 2016 publicó en el portal de Internet 'coches.net' un anuncio por el que ofrecía en venta un turismo marca Volkswagen Golf matrícula ....WFX por el precio de 22.900 euros, haciendo constar en el anuncio que el coche era del año 2011 y que contaba con 56.500 kilómetros.

Don Abel, obrando como administrador de la entidad 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.', se interesó por dicho vehículo y contactó con Valeriano. Llegaron a un acuerdo mediante el cual 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.' adquirió el coche sobre las condiciones anunciadas abonando 500 euros como paga y señal en fecha 22 de junio de 2016, más 7.950 euros abonados también mediante transferencia realizada el cuatro de julio de 2016, y 5.000 euros pagados en mano al ser entregado el vehículo. Además, se compensaron 10.000 euros a cambio de la entrega por la compradora de un automóvil marca Mini Cooper. El precio total así satisfecho ascendió a 23.450 euros, que incluían 550 euros abonados por la compradora como mitad del coste de repintado del vehículo. Valeriano emitió una factura en la que solo constaba el precio de 18.450 euros, IVA incluido.

Una vez en disposición del vehículo, con motivo de una revisión en un taller oficial y de lo que en el mismo le comentaron, la compradora sospechó que el kilometraje del coche era muy superior al anunciado, que era el que indicaba el panel de instrumentos. Tras recabar información de la empresa fabricante, el 21 de octubre de 2016 recibió en contestación que, según el historial registrado, el 14 de agosto de 2015 dicho vehículo contaba con 138.050 kilómetros.

Cuando la compradora puso de manifiesto la discordancia entre los kilómetros anunciados y los reales, Valeriano se ofreció a compensarle con 1.000 euros o bien devolverle los 18.450 euros que se reflejaban en la factura, pero no los 5.000 euros entregados en mano.

No ha quedado probado que al vender el vehículo Valeriano supiera que el mismo contaba con más kilometraje que el que constaba en el cuentakilómetros, o que sospechara de una alta probabilidad de que fuera así.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La acusación particular imputa al acusado la comisión de un delito de estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, que se habría perpetrado al engañar en la cifra de kilometraje del vehículo que ofrecía a la venta, de manera que, al cerrarse la compraventa, entregaba un producto con un valor claramente inferior al que aparentaba. La defensa, al adherirse a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, no discute que el coche hubiera recorrido un número de kilómetros claramente superior al que constaba en el contador del panel y en el anuncio, pero sí niega que el acusado estuviera al tanto de esta discordancia. La cuestión no estriba, pues, en dilucidar si el valor real del coche era menor que el pagado, sino en determinar si el acusado era sabedor de ese extremo y, no obstante, lo ocultó al comprador para conseguir así que este abonara un precio mayor que el que correspondía al vehículo conforme a los valores medios de mercado.

2. Al proceder al análisis de la viabilidad de las imputaciones planteadas se han de tener presentes las siguientes premisas:

1º) El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Concretamente, en el llamado negocio jurídico criminalizado la estafa se produce cuando el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación ( STS 384/2003 ó 61/2004). Es decir, que en este ilícito el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en contraprestación del valor o cosa recibida, ya que se enriquecerá con ella.

2º) Corresponde a la acusación la carga de acreditar la comisión por parte del acusado de hechos que sean subsumibles en el tipo penal imputado, verificación que exige, en primer lugar, analizar la actividad probatoria lícitamente desarrollada por aquélla para comprobar si es suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 de la Constitución Española) y para obtener la convicción racional del juzgador sobre la existencia de tales hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), convicción que debe excluir toda duda razonable, porque, de mantenerse incertidumbre sobre los hechos o su autoría, el principio in dubio por reocomportará la absolución.

Centrándonos en particular en el delito de estafa, el elemento habitualmente discutido es la intención o ánimo defraudador precedente del sujeto activo. Como destaca la jurisprudencia (v.gr. STS nº 645/2013, del 18 de julio), la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, fuera de los casos de confesión, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio, siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre, declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

3. La proyección de las premisas expuestas sobre los elementos de convicción planteados al tribunal permite concluir que, aunque existen indicios de una posible intención defraudatoria previa, por sí mismos no resultan suficientes y se ven contrarrestados por otros datos, lo que, en conjunto impiden obtener la necesaria convicción racional sobre la culpabilidad del acusado.

El acusado ha aportado una copia del contrato por el cual él adquirió en Alemania el vehículo que luego revendió a la denunciante. Según el mismo (folio 93), la adquisición tuvo lugar el 18 de octubre de 2015, el precio fue de 14.600 euros, la fecha de matriculación el 14/09/2011 y los kilómetros consignados eran 45.600. Se trata de una fotocopia, pero no hay una razón clara que lleve a descartar la validez del documento. De ser falso, bien se podría haber reflejado un precio superior que despejara sospechas de que el acusado pudiera saber que el kilometraje real era superior al consignado. En esta tesitura, son dos las alternativas que sustentarían la pretensión acusatoria. Una es que el mismo acusado hubiera manipulado el cuentakilómetros, o hubiera encargado a otro la operación. La otra es que adquiriera el coche a sabiendas de la manipulación y se aprovechara de ella. La primera tesis no cuenta con dato alguno que la sustente y queda en mera conjetura. De la segunda no hay prueba directa, de modo que solo cabe acudir a la indiciaria. Si no se puede descartar, en tanto favorece al acusado, que los datos que figuran en la factura por él aportada fueran los que le indicó el vendedor, solo la experiencia o práctica del acusado en la actividad de compraventa de coches usados le habría de llevar a la conclusión de que un vehículo de dicho modelo y tipo con tan escaso kilometraje, 45.600 kilómetros, debería tener un precio superior en el mercado alemán, donde lo adquiría.

Pero el estudio de los indicios disponibles no permite concluir con seguridad que el acusado supiera el kilometraje real del coche, o que pudiera sospechar de él. De entrada, no contamos con datos fiables sobre el precio de coches similares en el mercado alemán. Los datos obtenidos de anuncios de Internet que ha aportado la acusación han sido seleccionados por ella misma, siendo parte con interés en la causa, factor que impide concederles una total validez. Lo oportuno hubiera sido una prueba pericial. Pero, al margen de ello, los precios que se muestran en las páginas de internet pueden no operar en un caso concreto por múltiples factores, como la posible costumbre asumida de realizar descuentos o que este derive de la necesidad de una venta rápida. Nuevamente aquí una pericial habría sido lo más adecuado para acreditar el extremo. Por otra parte, para ponderar que el precio es demasiado bajo para la media del mercado y para inferir de ello una posibilidad de manipulación del cuentakilómetros hace falta contar con alguna experiencia o conocimientos, que puede ser tenga el acusado, pero que él ha negado en el juicio y lo cierto que no se cuenta con información, más allá del dato de que de forma aislada comerció con este concreto vehículo. De otro lado, antes de la venta se llevó el vehículo a un taller de confianza de la compradora, donde no se apreció nada que denotara un mayor uso del vehículo, de donde se desprende que tampoco el acusado tuvo que haberse dado cuenta de ello. Por fin, la diferencia de precios en el mercado alemán y en el español es precisamente el motivo de que se hagan importaciones de coches de segunda mano procedentes del primero, sin que sea posible valorar si tal diferencia en el caso era excesiva para un coche del kilometraje anunciado.

Más allá de lo expuesto no se cuenta con datos indiciarios que permitan inferir, sin duda razonable, que el acusado sabía o suponía (dolo eventual) que el coche tenía muchos más kilómetros que los que reflejaba el marcador. Las explicaciones dadas a la compradora una vez esta supo lo que ocurría son posteriores a la venta y, por tanto, aunque sean mendaces, no pueden formar parte del engaño causal del perjuicio económico, que, para configurar el delito de estafa, ha de ser previo o coetáneo al acto de disposición patrimonial.

Por la misma razón indicada, la negativa del acusado a admitir la recepción de 5.000 euros en mano no tiene mayor alcance. La acusación lo señala como indicio del engaño previo, porque de esta manera el acusado se reservaría un beneficio aunque el comprador descubriera la estafa; pero, en sentido opuesto, también puede interpretarse como un intento, torticero, de no perder más dinero si él mismo hubiera sido el estafado por el vendedor alemán. Al respecto, cabe señalar que este tribunal no tiene duda sobre el real pago de esos 5.000 euros en metálico, sin recibo, porque las manifestaciones del representante de la entidad perjudicada se ven corroboradas por el contenido de las grabaciones aportadas por la acusación y escuchadas en juicio, en las que en al menos cinco ocasiones cuando el sr. Abel, representante de 'Comercial de Automatismos Durán, S.L.', interpela al Sr. Valeriano sobre esa cantidad este, en lugar de negar tajantemente su recepción, como sería lo lógico y normal, se limita a dar evasivas para no explicar por qué no quiere devolver lo que ha sido parte del pago.

4. Por todo lo expuesto, no ha quedado debidamente acreditado el ánimo de defraudar, que es elemento integrante del delito de estafa, en aplicación del principio in dubio pro reoprocede dictar una sentencia absolutoria por este delito, sin perjuicio, claro está, de la reclamación que pueda realizar ante la jurisdicción civil. Conviene precisar que no existe contradicción alguna entre esta conclusión y la expresada en el auto dictado por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial el 13 de junio de 2018, porque esta última resolución se ciñe a la decisión a adoptar al terminar la fase de instrucción, momento en el que solo cabe el sobreseimiento si no hay indicios de delito, lo que no significa que esos indicios cuya apreciación aconsejó continuar el procedimiento representen pruebas de cargo bastantes para fundar una sentencia condenatoria, para la que no solo se exige un juicio de probabilidad, sino un grado de seguridad rayano en la certeza casi absoluta.

5. Por extensión, también se ha de dictar sentencia absolutoria por el delito contra el mercado y los consumidores del art. 282 del Código Penal que invoca la acusación ('Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos'). La falta de prueba del engaño también implica la del dolo necesario para la apreciación de este delito, que requiere que el acusado sea consciente de la falsedad de sus ofertas o publicidad.

SEGUNDO. Costas.Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de declarar de oficio las costas causadas, toda vez que es imperativo no imponerlas al acusado que resulta absuelto y que no se aprecia temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Valeriano del delito de estafa y del delito relativo al mercado y a los consumidores por los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de diez días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.