Sentencia Penal Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1259/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2015/0010038
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1259/2018
Procedimiento Abreviado 305/2017
Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Ramiro Ventura Faci
Doña Elena Martín Sanz (Ponente)
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 639/19
En la Villa de Madrid, a 27 de septiembre de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados, don Ramiro Ventura Faci, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Elena Martín
Sanz ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Sergio contra la
sentencia dictada con fecha 07/06/2018 en Procedimiento Abreviado 305/2017 por el Juzgado de lo Penal nº
05 de Getafe; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 27/09/2019 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. Elena Martín Sanz actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07/06/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 305/2017, del Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Los acusados, Sergio , nacido en Colombia, NIE nº NUM000 , en situación regular en territorio nacional y sin antecedentes penales, Jose Manuel , nacido en Colombia, NIE nº NUM001 , en situación regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Carlos Manuel , nacido en Colombia, NIE nº NUM002 , en situación regular en España y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigieron el día 4 de mayo de 2015 al establecimiento HOLLISTER, sito en el Centro Comercial Parquesur, en la Avda.

Gran Bretaña de Leganés, penetrando sobre las 10'47 horas, apoderándose de diez pantalones cortos de chica, valorados en 490 euros, abandonando el establecimiento sin abonar el importe. Sobre las 11 horas, los acusados con igual ánimo, vuelven al mismo establecimiento, apoderándose de siete pantalones largos de chica, valorados en 413 euros, abandonando el establecimiento sin abonar el importe de los mismos.

Los acusados Jose Manuel y Carlos Manuel , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto se dirigieron el día 6 de mayo de 2015 al establecimiento HOLLISTER, sito en el Centro Comercial Wanadú, sito en Arroyomolinos, Madrid, penetrando sobre las 15'25 horas, apoderándose de varios pantalones cortos de chico, valorados en 343 euros, abandonando el establecimiento sin abonar su importe.

Sobre las 11'51 horas del día 7 de mayo de 2015, los acusados puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigieron al establecimiento HOLLISTER, sito en el Centro Comercial de Parquesur, Avda. Gran Bretaña, de Leganés, portando una bolsa de Mercadona con forro preparado para evitar el sistema de seguridad, procediendo a introducir en la misma nueve pantalones, valorados pericialmente en 441 euros, no logrando disponer de los mismos al ser interceptados por responsables de la tienda. Los efectos sustraídos el día 4 de mayo de 2015 no han sido recuperados por sus legítimos titulares, reclamando por ellos'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 1. 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Sergio , Jose Manuel y Carlos Manuel , como autores penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE HURTO, a la pena, a cada uno de ellos, de DOCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Sergio , Jose Manuel y Carlos Manuel , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la representación legal del establecimiento Hollister (Parquesur), en la cantidad de 1.246 euros, por los efectos sustraídos y no recuperados, más los intereses legales.

3. UNA VEZ FIRME LA PRESENTE SENTENCIA, Y SATISFECHA QUE SEA LA RESPONSABILIDAD CIVIL ACORDADA, SE DEJARÁ EN SUSPENSO LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Jose Manuel y Carlos Manuel POR UN PERÍODO DE TRES AÑOS, pudiendo revocarse la misma en caso de comisión de un nuevo delito, denegándose la suspensión al acusado Sergio .

Se imponen al acusado las costas devengadas durante el procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Sergio .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria por un delito de hurto contra Sergio y otros , se ha formulado recurso de apelación por la representación del mismo que se basa en primer lugar en error en apreciación de la prueba en relación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , entiende que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para deducir que su defendido es autor del delito por el que ha sido condenado ; que la sentencia carece de la motivación suficiente y no se da respuesta a las cuestiones planteadas ; que los testigos no vieron los hechos y las grabaciones no acreditan la identidad de los autores ni tampoco se ve coger las prendas ni salir con ellas del establecimiento . .- Alega al propio tiempo quebrantamiento de la Ley por aplicación indebida de los artículos 234 y 74del Código Penal , entiende que el hurto del día 7 de mayo ha de reputarse como falta al tener que descontar el IVA , y que tal falta estaría prescrita ; igualmente considera que hay unidad de acción respecto de los hechos del día 4 de mayo y que no hay delito continuado pues a su entender los hechos se realizan en el mismo contexto temporal y en relación a un bien jurídico de la misma naturaleza . Propugna igualmente quebrantamiento de ley por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas , incide en que la instrucción era sencilla , que los hechos son de mayo de 2.015 y transcurre casi un año y medio hasta que se dicta auto de apertura de juicio oral el 6 de octubre de 2.016 y hasta 28 de abril no se notifica a los acusados estando parado el procedimiento más de 6 meses. Por ultimo propugna infracción del art. 80 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Constitución en la medida en que se deniega la suspensión sin alegar fundamento alguno pues no lo es el hecho de no declarar o no asistir al acto der juicio oral , que cumple todos los requisitos en la medida en que la pena es de 12 meses y un día y ha asumido el compromiso de satisfacer la responsabilidad civil haciendo propuesta de pago de su capacidad económica.



SEGUNDO.- Se invoca por la recurrente error en la valoración de la prueba por parte del juzgador que ha de ser puesto en relación con la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia , y tal argumento ha de ser rechazado , y ello , porque según ha declarado nuestro T.S. en reiteradas sentencias , entre otras Stas 4 de octubre de 1.999 y 26 de junio de 1.998 , para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio de presunción de inocencia , se requiere que en la causa haya un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso , o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados , pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria .- Si por el contrario , se ha practicado con relación a tales hechos o elementos , actividad probatorio revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo , con sometimiento a los principios de oralidad , contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia , pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia , a quien, por ministerio de ley , corresponde con exclusividad dicha función. En el presente caso, se ha contado con material probatorio suficiente, señaladamente y además de la prueba documental consistente en el visionado de las grabaciones en el acto de juicio, declaración de los co-imputados, la testifical del denunciante y de los agentes de policía actuantes.

Por lo demás, la alegación por parte del recurrente de una posible equivocación del Juzgador de instancia a la hora de apreciar y valorar las pruebas que se le han presentado en el acto de juicio oral ha de ser igualmente rechazada, y ello, porque no obstante lo anterior y constituir el recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena que sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia , si bien , cuando la prueba tiene carácter personal, es de transcendencia ineludible conocer no solo la literalidad de lo manifestado sino también percibir el modo en que se expresa , puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo que es un factor conducente y relevante en orden a la realización de un juicio de fiabilidad ; por ello , un elemental principio de prudencia ( la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en segunda instancia ) aconseja no apartarse del criterio del jugador de primera instancia , salvo cuando el error de la valoración sea patente . No sucede así en este caso , ya que se estima que la Magistrada de lo Penal ha llegado a conclusiones correctas y adecuadas a las pruebas practicadas razonando de forma lógica y coherente su conclusión condenatoria , que ha sido motivada de forma ponderada y en posición privilegiada al haberse practicado todas las pruebas bajo su inmediación , sin que se evidencie error patente o arbitrariedad , pues tal conclusión se deriva de las declaraciones prestadas en el acto de juicio que se detallan en la sentencia por parte del denunciante , co-acusados y denunciante , todas cuyas declaraciones conducen a la autoría del recurrente que , en todo caso , ha sido reconocido sin ninguna duda en las grabaciones efectuadas en su día y reproducidas en el acto de juicio oral , admitiendo los co-acusados que realizaron los hechos en su compañía , declaraciones que son verosímiles en la medida en que ningún beneficio supone para ellos la identificación de esa tercera persona .



TERCERO.- Ninguna virtualidad tiene la consideración efectuadas en torno a la argumentación de que uno de los hechos imputados es falta , ( delito leve) pues estando ante un delito continuado es suficiente con que uno de los hechos sea delito o que la suma del importe de todas las sustracciones alcanza cifra superior a 400 euros .- Por lo demás , la realización de plurales hechos en el mismo contexto temporal y en relación con el mismo bien jurídico y de la misma naturaleza precisamente lo que avala es la existencia de un delito continuado en los términos que se expresa el art. 74 del Código Penal que el propio recurrente cita .



CUARTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, y a la vista de la grabación del acto de juicio, es lo cierto que fue planteado oportunamente por la defensa del acusado y que en la sentencia nada se razona ni se resuelve al respecto, ello pudiera haber determinado la nulidad de la sentencia, si bien, no solicitándose, no puede ser decretada de oficio por esta Sala.

En todo caso, no procede apreciar tal atenuante pues el plazo de paralización denunciado alcanza tan solo 6 meses, desde el 6 de octubre de 2.016 en que se dicta el auto de juicio oral (folio 173) a la resolución en la que se acuerda su notificación que fue dictada en 28 de abril de 2.017 (folio 179), siendo preciso para apreciar tal atenuante y como simple un plazo de paralización mínimo de un año y seis meses según doctrina jurisprudencial al efecto. A mayor abundamiento, imponiéndose la pena en el mínimo legal ninguna virtualidad hubiera tenido en la extensión de la pena pues tan solo hubiera supuesto la aplicación en la mitad inferior.



QUINTO.- En cuanto a la denegación de la suspensión, la defensa solicita sea concedida la misma, lo cual no procede acordar en este momento, pues aún la extensión de la pena impuesta y la carencia de antecedentes penales, hasta la fecha no están abonadas las responsabilidades civiles.

No obstante lo anterior y como razonadamente expone el recurrente , el pronunciamiento denegatorio se ha efectuado en sentencia sin que exista ningún apoyo en la fundamentación jurídica pues carece de cualquier mención sobre tal extremo , y sin que lógicamente pueda presumirse que el Magistrado haya asumido el informe del Ministerio Fiscal cuando no se contiene tampoco referencia alguna a tal pedimento ; por ello , y desconociendo las razones que pueden llevar a tal denegación , así como las que determinaron el pronunciamiento distinto respecto de los otros dos condenados , estimamos que procede deferir a ejecución de sentencia el pronunciamiento sobre tal suspensión en los mismos términos acordados para estos últimos en relación con el eventual cumplimiento de la responsabilidad civil .

En tal sentido, procede pues estimar parcialmente el recurso interpuesto, sin que proceda la condena en costas del recurrente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Elena Simarro Valverde, en nombre y representación de Sergio , en el único sentido de acordar que, respecto de la SUSPENSION DE LA CONDENA se resolverá en ejecución de sentencia a la vista del eventual pago de la responsabilidad civil acordada o de la valoración del ofrecimiento de pago efectuado o se pueda efectuar en tal fase procesal. MANTENEMOS el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.