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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 639/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 749/2021 de 20 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SIERRA FERNANDEZ, JOSE
Nº de sentencia: 639/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100545
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14701
Núm. Roj: SAP M 14701:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 7
37051530
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Sr. D. José Sierra Fernández.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos narrados como constitutivos de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del que sería responsable el encausado en concepto de autor conforme al art 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NOVENTAMIL (90.000) EUROS y COSTAS. Procediendo igualmente acordar el comiso de la sustancia intervenida. Proponiendo la prueba que consideró.
El Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación de Lázaro, asistido por la letrada Doña Natalia Crespo de Torres, evacuó el trámite de calificación, alegando su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación considerando la inexistencia de delito, ni de formas de participación, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena a imponer. Por lo que interesó la libre absolución del acusado. Proponiendo la prueba que consideró.
Iniciado el juicio, fueron practicadas las pruebas con el resultado que obra en la videograbación adjunta, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. La Defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones.
Inmediatamente después, las partes
Terminados los informes se informó al acusado del derecho a
Hechos
Se declara probado que el acusado, Lázaro mayor de edad, nacido el NUM001 de 1992 en Ecuador, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, venía dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, lo que hacía en la localidad de Madrid a cambio de dinero.
Como manifestación de esta actividad, sobre las 18:40 horas del día 29 de julio de 2020, en la calle Caronte de Madrid, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional, que realizaban labores de prevención de la delincuencia, siendo una zona conflictiva, llevando en el interior del vehículo que conducía, marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-TPK, en concreto a los pies del asiento del copiloto, una bolsa de plástico de paquetería de la empresa DHL en cuyo interior había otra bolsa de plástico que contenía dos bloques sólidos de lo que a la postre resultó ser cocaína.
Los dos bloques contenían las siguientes sustancias estupefacientes:
Muestra 1: Bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 318,520 gramos con una riqueza del 58,5%, lo que hace un total de 186,334 gramos de cocaína pura.
Muestra 2: Bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 178,370 gramos con una riqueza del 58,2% lo que hace un total de 103,811 gramos de cocaína pura.
La cantidad total de cocaína intervenida asciende a 290,145 gramos de cocaína pura.
También se intervino al acusado dos teléfonos móviles.
La cantidad total de cocaína pura intervenida que asciende a 290,145 gramos que en el mercado ilícito hubiera alcanzado en su venta al por menor, un valor de 40.257,69 euros.
Fundamentos
La prueba practicada consistió. En la declaración del acusado, testifical de cinco policías, la pericial y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa.
El plenario se inició con la declaración del acusado, Lázaro quien reconoció que el día de los hechos fue parado por los policías y que estaba en el interior del vehículo, reconociendo que en el interior en la parte inferior del copiloto se encontraba la bolsa en cuyo interior se encontraron las sustancias intervenidas. No obstante, lo anterior, en su manifestación en el plenario, afirmó que no sabía nada del paquete y que la bolsa la introdujo otra persona que salió corriendo identificándole con el nombre de Carlos Jesús. Señaló el acusado que conoció en el gimnasio a esta persona y le ofreció facilitarse sustancias dopantes quedando con él, que llego a la calle Caronte y estaba con otros dos individuos y que cuando vieron a la policía le tiraron al coche el paquete. Referente al destinatario del paquete afirmo desconocerlo, que trabajaba, portaba dos teléfonos el personal y el de la empresa y no consumen sustancias. A preguntas de su letrada añadió que la calle Caronte es de un único sentido, que no llego a estacionar, pero sí paró, que obstaculizaba al paso y que allí le iban a vender hormonas. Reitero que Carlos Jesús le introdujo la bolsa y tenía el cristal del copiloto bajado. Respecto a su conducta cuando vio a la policía manifestó que hubiera conocido lo que tenía la bolsa habría huido. Añadió que los tres individuos están en el lado derecho en la puerta del copiloto y el vehículo policial llego por detrás y las tres personas salieron corriendo. Que eran las 18:40 la calle era transitada. Respecto a la persona indica que ele dijo se llamaba Carlos Jesús y le dio un teléfono que resultó ser falso, que ha tratado de buscarle, pero nunca volvió al gimnasio. Concluyó a afirmando que nunca se ha dedicado a esto, su madre necesita cuidados y no tiene nada que ver con los hechos.
La declaración del acusado, resulta en lo esencial coincidente con la prestada en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, y va dirigida alegar que la sustancia intervenida fue introducida en el vehículo por una persona que identifica como Carlos Jesús. Este, en el momento que abandonó el lugar, cuando observó la presencia del vehículo policial habría introducido la bolsa, creyendo el acusado que se trataba de sustancias o productos dopantes que le había pedido, motivo según el acusado, por el que habían quedado en la calle Caronte. En la declaración ante el Instructor el acusado refirió que la persona que le metió la bolsa no le conoce de nada y conoce a los otros y respecto al teléfono que le facilitó Carlos Jesús declaro que lo podía facilitar al Juzgado, extremo este que no consta que se ofreciera en la instrucción de la causa.
Los testigos a los que seguidamente se interrogó en el plenario, y que aportan con su testimonio la secuencia de los hechos sobre la detención del acusado, fueron los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 ambos con destino en la comisaria de Madrid-Carabanchel y formando parte del indicativo C35, que han ratificado el atestado instruido (atestado nº NUM000 de la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Carabanchel de fecha 29 de julio de 2020). Ambos de forma coincidente explicaron al Tribunal su intervención, detallando que se encontraban en la zona debidamente uniformados y en el vehículo policial realizando labores de prevención de la delincuencia, cuando en la calle Caronte observaron que el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf de color blanco estaba detenido en la calle viendo junto al mismo en el lado derecho tres hombres que en actitud huidiza al ver su presencia, abandonaron el lugar hacia una calle peatonal próxima. Relataron que el vehículo se metió en una zona donde estacionan vehículos, procediendo la identificación de su conductor ante lo sospechoso de su actuación. Tras realizar comprobaciones en el vehículo encontraron en el interior de una bolsa la sustancia estupefaciente, que se comprobó mediante los oportunos reactivos que era cocaína, procediendo a la detención del acusado.
La Policía Nacional nº NUM003, declaró que en la bolsa había algo de ropa de deporte, que no pudo ver si las personas que estaban arrojaron la bolsa y que los tres estaban fuera del vehículo en el lado derecho. Y a preguntas de la defensa aclaró que la zona donde se produjeron los hechos es una zona conflictiva donde suele haber presencia policial, y que la calle Caronte es de un solo sentido y un coche parado obstaculizaría a otros vehículos. Detalló que conforme fueron acercándose al vehículo las tres personas se percataron y en ese momento se marcharon y manera huidiza abandonaron el lugar, reiterando que no vio que arrojasen algo. La testigo indicó, que conducía e iba su compañero de copiloto, los veía de frente existiendo correctas condiciones de visibilidad, sin que en ese momento hubiera mucha gente, no descartó que el vehículo hubiera podido huir. Añadiendo que no identificaron a las personas que se fueron por la calle peatonal ni fue la que realizo las gestiones respecto a Carlos Jesús.
Coincidiendo con su compañera, el testigo Policía Nacional nº NUM004 relató que vio el vehículo parado en la calle Caronte y a tres personas y que estas personas se fueron hacia la calle peatonal nada más verles. Respecto al acusado que conducía el vehículo que estaciono en una zona de aparcamientos, le identificaron siendo en todo momento colaborador. Señaló que registraron el vehículo y encontraron en la zona del copiloto una bolsa de deporte, que abrieron en el maletero, encontrando en su interior útiles de gimnasio y una bolsa abierta de la empresa DHL y otra en su interior con la sustancia estupefaciente, al encontrar la sustancia llamaron a otro indicativo policial que realizo los oportunos test confirmando que se trataba de cocaína. Este agente afirmó que el acusado no reconoció la sustancia, pero sí los efectos personales del interior de la bolsa. También señaló que no vio que ninguno de los tres que se encontraban junto al vehículo en el lado del copiloto dejara nada. También que las gestiones sobre el remitente y el destinatario del paquete los realizo la policía judicial. Además, declaró que trasladaron al detenido y otra dotación hizo el test de la sustancia, añadiendo que el acusado estaba nervioso e inquieto y se contradecía, extremo este que expresamente se refleja en el atestado (folio 4).
Ambos agentes manifestaron que la zona en que ocurrieron los hechos es una zona conflictiva y que no vieron ninguna entrega o que dejaran ningún objeto las personas que se encontraban fuera del vehículo. No se pone en duda que la visibilidad era correcta, y la distancia les permitía observar lo que ocurría, lo que lleva a considerar que han declarado lo que vieron, extremos reflejados en el atestado instruido al afecto.
El Policía Nacional NUM005 por su parte es el agente intervino en el lugar de los hechos donde acudió a requerimiento de los agentes anteriores, siendo el responsable del ese turno de trabajo en materia de seguridad ciudadana y acudió junto a su compañero nº NUM006 a cuyo testimonio renunció el Ministerio Fiscal, estando conforme la defensa. Ha resaltado que su función fue realizar la prueba con el correspondiente test a la sustancia intervenida, resultando ser cocaína motivo que determinó la detención del acusado. Este agente además reiteró como sus compañeros, que la zona es conflictiva. Tal actuación al igual que las anteriores obran detalladas en el atestado (folio 4). Como también que procedió junto asu compañero al pesaje de la sustancia en balanza de precisión calibrada a las 19:19 horas del día 29 de julio de 2020 en la Farmacia sita en la Avenida de los Poblados nº 58 de Madrid, lo que se documenta en el documento al folio 16 de las actuaciones.
El testigo Policía Nacional con carnet profesional nº NUM007, igualmente compareció en el plenario a los efectos de relatar su intervención, consistente en la entrega de la sustancia intervenida en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para su análisis, reconociendo en ese sentido su intervención en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, de lo que no se duda y así consta en el oficio obrante en la causa (folios 60 a 63). El Policía Nacional NUM008, interviniendo como testigo y como perito, ha puesto de manifiesto la forma de realizar la valoración este tipo de sustancias, ratificando el informe obrante a los folios 80 a 83, con arreglo a las tablas existentes y respecto a la cantidad y pureza de la sustancia ilícita según el informe del Instituto Nacional de Toxicología.
Por último referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ( SSTS 1227/2006 de 15 de diciembre, 767/2009 de 16 de julio), ha recordado que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala (STS 2 de abril de 1996), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; La sentencia ( STS. 2 de diciembre de 1998), mantiene que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la sentencia STS. 10 de octubre de 2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126CE .
En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del atestado (folios 3 a 19) constatan que se encontraban en la calle Caronte de Madrid realizando labores de prevención de la delincuencia, siendo una zona conflictiva, sobre las 18:40 horas del día 29 de julio de 2020, cuando Lázaro fue sorprendido por los agentes de la Policía Nacional, llevando en el interior del vehículo que conducía, marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-TPK, en concreto a los pies del asiento del copiloto, una bolsa de plástico de paquetería de la empresa DHL en cuyo interior había otra bolsa de plástico que contenía dos bloques sólidos de lo que a la postre resultó ser cocaína. Que se trataba de dos bloques de cocaína con peso neto 318,520 gramos uno y el otro de un peso neto 178,370 gramos, por un total de 496,89 gr. También se intervino al acusado dos teléfonos móviles.
No ha resultado probado la defensa que la sustancia intervenida al acusado hubiera sido dejada o introducida en el vehículo por un tercero del que el acusado tan solo facilitó el nombre de Carlos Jesús. Al respecto el acusado manifestó que fue esa persona primero de forma espontánea como recoge el atestado a los agentes tras ser detenido, pero sin embargo se acogió a su derecho a no declarar en sede policial, sin que conste se facilitara datos del mismo. En la declaración judicial reiteró ese extremo y declaró que podía facilitar el teléfono al Juzgado, lo que no consta. En la instrucción de la causa no se interesó diligencia alguna sobre esta persona ni se propuso prueba para el plenario. Y consta únicamente al folio 8 que se ordenaron realizar gestiones a la sección de Policía Judicial para recabar información en caso de existir, sobre el varón llamado Carlos Jesús según refería el acusado, sin que obre en la causa resultado alguno. Tampoco las gestiones en relación al destinatario Juan Ignacio (folio 8), lleva a considerar la intervención de otras personas o que exculpe la intervención del acusado.
La cantidad total de cocaína pura intervenida asciende a 290,145 gramos que en el mercado ilícito hubiera alcanzado en su venta al por menor, un valor de 40.257,69 euros. Conclusión a la que se ha de llegar también atendida la prueba actuada y en concreto la pericial de la técnica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses identificada NUM011 y del policía con carnet profesional NUM008. Asi la sustancia que se intervino se describe en el atestado (folio 4), se acordó fuera remitida para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 9), fue remitida mediante oficio NUM009 (folios 63), lo que fue ratificado por el testigo policía con carnet profesional NUM008 en el plenario, para su análisis y determinación tanto cualitativa como cuantitativa. Como resultado y cumplimentando la solicitud, se elaboró el dictamen nº NUM010 (folios 69 a 73), que si bien se impugnó en el escrito de defensa la Sala no ha encontrado los motivos. En el interrogatorio de la perito NUM011 respecto al informe, quedo en evidencia únicamente que la recogida de la sustancia fue en septiembre de 2020 y el informe en febrero de 2021 circunstancia que obedece a la carga de trabajo existente, resultando claro que esa demora dado que era rocosa no se ve afectada en cuanto al análisis. El dictamen nº NUM010 elaborado por profesionales cualificados, sobre la sustancia intervenida acredita que (1) la muestra 1 se trata de una bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 318,520 gramos con una riqueza del 58,5%, lo que hace un total de 186,334 gramos de cocaína pura y (2) la muestra 2 una bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 178,370 gramos con una riqueza del 58,2% lo que hace un total de 103,811 gramos de cocaína pura. Con ello la cantidad total de cocaína intervenida asciende a 290,145 gramos de cocaína pura. Siendo que la cocaína se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud y contenida en la Lista I de la Convención Única de 1961.
Igualmente consta la valoración elaborada por el Policía del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a Equipo de Estupefacientes del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Madrid-Carabanchel, con carnet profesional NUM008, que en el plenario como perito, como se ha expuesto, ratificó el informe cuya elaboración tenía como base los datos de pureza y precio elaborado semestralmente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folios 80 a 83). Con ello es posible concluir que la tasación de las muestras determinaría que, la cantidad total de cocaína pura intervenida que asciende a 290,145 gramos, en el mercado ilícito hubiera alcanzado en su venta al por menor, un valor de 40.257,69 euros.
Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo, primer inciso del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El artº 368 del CP, castiga
Nos encontramos ante un supuesto de posesión o tenencia preordenada al tráfico. Sobre el concepto de tenencia o posesión preordenada al tráfico ilícito, la TS 2ª 7-10-09, EDJ 234657, viene a señalar que, con independencia del concepto civil de 'posesión', en los delitos contra la salud pública la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible, pudiendo ejercerse dicha tenencia por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho, o por otra en su nombre. Se adquiere tal disponibilidad por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; en consecuencia, no es necesaria la tenencia material de la droga, pudiendo la posesión ser directa e inmediata, actual, material, física o de presente, pero también mediata, indirecta e incluso a distancia, sin necesidad de contacto físico. Lo decisivo es que esté sujeta de alguna forma a la voluntad del agente (dominio funcional), con posibilidad de disposición: quien tiene dominio sobre la droga es poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer, aunque la propia persona no posea materialmente y tenga para ella la droga otro sujeto ('servidor de la posesión'). En segundo término, la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que quede evidenciada por la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante prueba indirecta o indiciaria (TS 2ª 24-4-07, EDJ 32791).
En relación con la enervación del derecho a la presunción de inocencia mediante prueba indiciaria, recuerda la S TS 2ª 25-7-11, EDJ 198018, que '(...) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero.'.
Nuestro TS también (TS 2ª 5-12-11, EDJ 298211 ), ha mantenido con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido, la STS 1453/2002, de 13 de septiembre, declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se exprese cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el 'iter' mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998, 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. Igualmente ( STS 19/05/2017) en relación al MDMA ha fijado la dosis diaria de la sustancia entre 50 y 130 mg y se considera que la provisión puede cubrir tres o cinco días, y también se ha establecido que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia toxica en bruto, con todas las impurezas oscila entre los 20 y 150 mg con 80 mg de media por informe del Instituto Nacional de Toxicología, determinado como montante del máximo destinado al autoconsumo 750 mg.
En el caso de autos, ciertamente al acusado se le ocuparon una bolsa de plástico de paquetería de la empresa DHL en cuyo interior había otra bolsa de plástico que contenía dos bloques sólidos de lo que a la postre resultó ser cocaína. Los dos bloques contenían las siguientes sustancias estupefacientes, una bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 318,520 gramos con una riqueza del 58,5%, lo que hace un total de 186,334 gramos de cocaína pura y otra bolsa de plástico que contenía cocaína, peso neto 178,370 gramos con una riqueza del 58,2% lo que hace un total de 103,811 gramos de cocaína pura. Con lo que la cantidad total de cocaína intervenida asciende a 290,145 gramos de cocaína pura, sustancia que causa grave daño a la salud. También se intervino al acusado dos teléfonos móviles. La cantidad total de cocaína pura intervenida en el mercado ilícito hubiera alcanzado en su venta al por menor, un valor de 40.257,69 euros.
Se debe valorar otras circunstancias indiciarias que llevarían a la Sala a considerar que la finalidad de la cantidad intervenida era poseída con el fin de traficar así: (1) se interviene en el interior del vehículo que conducía en la zona del copiloto; (3) se encontraba en una bolsa con pertenencia del acusado; (3) no se han aportado datos por el acusado acreditativos de los medios de vida con que cuenta y de su actividad laboral, limitándose a manifestar que siempre ha trabajado; (4) se le ocupó una cantidad importante de la sustancia en dos bloques; (5) el valor en venta de la sustancia es elevado como se ha expuesto; (6) su detención se produjo en una zona conflictiva del distrito de Carabanchel; (7) la actuación policial que concluyó con la detención y la intervención de las sustancias se originó cuando los agentes observaron que el acusado estaba en el interior del vehículo hablando con otras personas que se encontraban en el exterior, que al ver la presencia policial huyeron del lugar por una calle peatonal; (8) el acusado estacionó el vehículo en un lugar próximo y al ser identificado los agentes apreciaron en él una actitud de nerviosismo dando versiones incoherentes; (9) desde que los policías le observan, durante la intervención policial no se constató que le dejaron la bolsa o paquete alguno; (10) no se ha aportado identificación o dato relevante alguno de la persona que indico le dejo la sustancia ni se ha interesado o practicado prueba al respecto.
Todo ello lleva a la Sala a considerar que el acusado, tenía en su poder las sustancias intervenidas predeterminadas al tráfico para distribuirlas a terceros y obtener con ello la ganancia económica ilícita.
Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Lázaro a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha cometido el ilícito y a quien se le ocuparon la sustancia cuya naturaleza y posesión se ha determinado, así como su finalidad al tráfico para obtención de una ganancia ilícita.
No se aprecian por el Tribunal, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud cual es el caso.
El párrafo segundo del artº 368 CP establece que, no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
En este sentido valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no estaríamos ante un supuesto de 'menudeo' por la importante cantidad de droga intervenida, procede imponer la pena de CUATRO AÑOS PRISION y multa de 70.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES (1) MES EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP. En relación a la pena a la que se ha hecho referencia la Sala considera pese a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no corresponde imponer la pena mínima (tres años) atendido a que estamos ante una cantidad considerable de cocaína, cuyo precio en el mercado y por tanto el beneficio que podría generar es importante y se trata no se simple menudeo de sustancias.
Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
Procede acordar el comiso de la droga y los efectos intervenidos.
De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar al acusado al pago de las costas causadas.
Fallo
Que debemos
Procede acordar el comiso de la droga y los efectos intervenidos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber, que no es firme, pudiendo interponer contra la misma, en el plazo de diez días contados desde la última notificación, recurso de APELACION ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.