Sentencia Penal Nº 64/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 42/2003 de 22 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

JUZGADO : de Instrucción nº 4 de Elche

ROLLO : 42/03

AÑO:2.003

DELITO : Contra la Salud Pública.

S E N T E N C I A nº 64/03

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ

D. JAVIER GIL MUÑOZ

En la Ciudad de Elche a veintidós de diciembre de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, Procedimiento Abreviado nº 69/02, seguida por delito contra la salud pública, Rollo nº 42/03 de esta Sala, contra el acusado Casimiro, hijo de Adolfo y de Lidia, nacido el 8 de Agosto de 1.970, de estado soltero, conductor, vecino de León, con domicilio en CALLE000, NUM000, sin antecedentes penales y con instrucción, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Sra. Dª Cristina Sánchez y Martín-Cortés y defendido por el Abogado D. Juan Herranz Escobar, en prisión provisional por esta causa, y contra el acusado Clemente, hijo de Antonio y de Carmen, nacido el 21 de Septiembre de 1.977, soltero, de profesión albañil, con domicilio Adra (Almería), en CALLE001, NUM001, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dª Carmen Estrella Molina Albert y defendido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor Bleda, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil, Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, nº NUM002, fechado en Alicante 6 de Diciembre de 2.001, presentado al juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido, (Almaría), donde se incoaron diligencias previas nº 3.764/01 , acordando la entrada y registro del domicilio del hoy acusado Casimiro. Dicho Juzgado se inhibió en fecha 26.12.03 a favor de los Juzgados de Elche, siendo turnado al Juzgado nº 8, actual Juzgado de Instrucción nº 4, quien continuó con la instrucción de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 369. 3 y 6 y 370, de cuyo delito consideró autores a Casimiro y a Clemente, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó para los acusados la pena de prisión de cinco años y seis meses, accesorias legales y multa de 50 millones de euros, y pago de costas procesales por mitad, dándose a lo incautado el destino legal procedente.

TERCERO.- Abierta la sesión del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones respecto al acusado Casimiro , modificando la conclusión primera en el sentido de que no existe constancia de la cantidad de kilos de hachís que este acusado introdujo a través de Santa Pola, la conclusión segunda, su primera referencia al artículo 370 del Código Penal y respecto de la quinta la pena a imponer es de cuatro años de prisión más accesorias legales y multa de 750.000 ? ,. El Sr. Presidente, preguntó a este acusado si reconocía los hechos y se confesaba autor del delito que se le imputaba en la calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente y como el letrado defensor no estimó necesaria la continuación del juicio oral, se declaró concluso y visto para sentencia respecto de este acusado.

Respecto de Clemente, el Ministro Fiscal modificó sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, limitando la participación de Clemente a la intervención de los 90 kilos de hachís, eliminando la notoria importancia y la extrema gravedad y solicitando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2 millones de euros , más accesorias legales.

CUARTO.- Se declaran como HECHOS los siguientes: El acusado Casimiro, mayor de edad, y sin antecedentes penales, desde al menos el mes de junio de 2001, formaba parte de una organización, de la que no consta tuviese una responsabilidad de dirección, que se dedicaba a transportar hachís desde el norte de África a España. Para la realización de tales actividades , entre los días 20 y 21 de junio de 2001, se presentó, en unión de otro individuo no identificado, en Santa Pola contactando con el propietario de una nave sita en la Pedanía de Valverde Bajo núm. 261 , concertando su alquiler por un período de seis meses, entregando la cantidad de 100.000 Ptas. a cuenta, exigiendo que la entrega de la nave fuese ese mismo día ya que tenían que meter con urgencia una embarcación el día 27 de agosto del mismo año, el propietario de la nave , al no haber tenido noticias del acusado , penetró en la nave y encontró 30 garrafas de 25 litros cada una conteniendo gasolina, 12 garrafas vacías de la misma capacidad, y dos cajas con garrafas de dos litros de aceite para motor, así como un remolque marca Snipe Trailers de 10 metros de largo, un chaleco salvavidas, herramientas, linternas y un cinturón de los utilizados para sujetarse durante la tripulación de embarcaciones de alta velocidad. Dicha nave era utilizada por la organización para almacenar combustible y los efectos necesarios para el mantenimiento de las embarcaciones, así como para la descarga del hachís de dichas embarcaciones, que habían sido transportadas , una vez que habían llegado con el hachís, desde los astilleros Vatasa de Santa Pola, que no consta que tuviesen conocimiento del ilícito tráfico que realizaban tales embarcaciones. Por tal procedimiento, en cuatro ocasiones la organización a la que pertenecía el acusado Casimiro, introdujo a través de Santa Pola una gran cantidad, aunque no determinada, de hachís. El día 1 de noviembre de 2001, el acusado Casimiro , alquiló, con la misma finalidad, una nave en Elche, sita en la Partida de Daimés. El día 7 de noviembre, sobre las 19:30 horas, se efectuó una entrada y registro en dicha nave, hallándose une embarcación de nombre Yessica que carece de matrícula, que el acusado Casimiro había adquirido y puesto nombre de Náutica Nautilus, de la que era administrador único , un remolque Yunque YRM, adquirido igualmente por Casimiro, y en el interior de la caja contenedor, abierta con las llaves ocupadas ha dicho acusado, 122'440 kilogramos de hachís.

El acusado Casimiro fue detenido el día 6 de diciembre de 2001, ocupándosele 130.000 Ptas. en metálico producto del ilícito tráfico, y un teléfono móvil, que utilizaba para tal finalidad. Efectuada una entrada y registro, sobre las 13:15 horas del mismo día en su domicilio , se encontró un teléfono móvil que destinaba a su ilícita actividad, 70 billetes de 10.000 Ptas. procedentes del ilícito tráfico y en un dormitorio en un altillo de un armario empotrado cuatro paquetes que contenían 25,94 kilogramos de hachís. En un solar de la calle Moscatel número 52 de Arroyo de la Miel, en Benalmádena , se hallaron dos embarcaciones, utilizadas para el tráfico de hachís, que habían sido adquiridas por el acusado Casimiro y puestas a nombre de la empresa Náutica Nautilus, S. L. , una sin nombre y matrícula inglesa incompleta SSR H14 y la otra llamada Aguilar III, que carecía de matrícula.

Con el producto del ilícito tráfico, y para la realización de tales actividades, el acusado Casimiro , había adquirido el vehículo matrícula francesa 756CPV95 , que había puesto a nombre de aquella empresa y el turismo matrícula UP-....-UP que había puesto nombre de Victoria.

Por otro lado, el acusado Casimiro y Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 30 de septiembre de 2001, entregaron en Elche 90 kilogramos de hachís, que tenían depositados en un almacén de dicha ciudad para su posterior distribución , a tres personas que poco después fueron detenidas en Murcia y contra las que se sigue el procedimiento abreviado núm. 216/02 del Juzgado de Instrucción número uno de Murcia.

El hachís utilizado por Casimiro para el tráfico de hachís hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 750.000 ?. Los 90 kilogramos de hachís 170.000 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo reconocido el acusado Casimiro los hechos a él imputados y confesado reo del delito de que venía acusado en la calificación del Ministerio Fiscal, siendo de carácter correccional la pena pedida por la parte acusadora y dado que no se estima necesaria la continuación del juicio por la defensa del acusado, de conformidad con los artículos 688, 694 y 793.3, en relación con el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe dictarse sin más trámites la Sentencia procedente según la calificación aceptada, toda vez que los hechos declarados probados son constitutivos del delito imputado y las penas solicitadas de cuatro años de prisión , más accesorias legales y multa de 750.000 ? , son las correspondientes a dicha calificación.

Por su parte, el otro acusado, Clemente, niega su participación en los hechos que se le imputan. No obstante, la Sala, considera que sí es autor del delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado por el ministerio fiscal, pues aunque es cierto, como aduce la defensa, que no existe prueba directa de cargo contra el mismo , sin embargo, sí que existen indicios suficientes para enervar su Derecho a la presunción de inocencia, sostener la imputación y su consecuente condena.

A estos efectos conviene recordar la STS de 4 de abril de 2003 cuando nos dice que "Como es bien sabido , el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiere a los elementos nucleares del delito (por todas, S.T.C. 17/2002, de 28 de enero y S.T.S. 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte , cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria , para que la conclusión de alcance incriminatorio pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, ST.C. de 21 de mayo de 1994 y ST.S. de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios e incidan sobre el que es objeto de prueba, que estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa , que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional y, en fin, que cuente con motivación suficiente.".

En igual sentido se pronuncian la STS de 20 de marzo de 2003, al insistir en que " hoy son muchas las construcciones , dogmáticas y jurisprudenciales , que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas , como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la Sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 C.E. ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa , requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa , y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios , con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

e) La conclusión debe ser inmediata , sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee , su posible falsedad , la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.".

Atendiendo a la doctrina expuesta, procederemos a la estructuración racional de la prueba indiciaria de la que disponemos. Esta prueba está fundamentalmente constituida por el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas. Intervenciones, cintas magnetofónicas y transcripciones que permitieron conocer los planes de los acusados , practicar su detención e intervenir la sustancia estupefaciente con que traficaban. Intervención que evidentemente no fue acordada inmotivadamente por el Instructor, sino porque había motivos suficientes, extraídos de los informes policiales en que las escuchas o sus prórrogas se solicitaban, para sospechar fundadamente que los acusados se servían de sus teléfonos móviles para concertar y llevar adelante sus propósitos delictivos. No fue infringido tampoco , en consecuencia, el art. 579 LECr ., y pueden ser perfectamente utilizadas como prueba lícita de cargo. Por otra parte, nada adujo la defensa en su momento procesal oportuno, que es el trámite del art. 793. 2 de la LECr ., sobre la posible vulneración de un Derecho fundamental en la obtención y tramitación de dichas pruebas.

Aclarada esta cuestión, debemos resolver otra que se planteó por primera vez en el juicio oral, cuando los acusados negaron reconocer sus voces en las cintas magnetofónicas que en dicho acto fueron escuchadas, ya que anteriormente nada adujeron sobre este particular a pesar de tener a su disposición las cintas durante la instrucción. La Sala , a pesar de ese entendible pero interesado desconocimiento, considera que en esas grabaciones y en las demás que a ellos se refieren , intervinieron en calidad de interlocutores los acusados. Para llegar a esta conclusión, basta con comprobar la existencia de conversaciones registradas sobre el móvil NUM003 del que era titular Casimiro -folio 473 tomo primero-; las conversaciones registradas algunos días antes de la fecha de la transacción de los 90 kilos de hachís -folios 493 y siguientes tomo primero- que revelan que los interlocutores estaban hablando sobre un juicio pendiente en Jaén (efectivamente los aquí acusados fueron detenidos en la provincia de Jaén el día 3 de septiembre de 2000 cuando transportaban 13.700 gramos de hachís en el interior de un vehículo, folios 22 y 34 tomo primero), circunstancia reconocida por Casimiro el día del juicio al afirmar que "iban juntos cuando le intervinieron la droga en Bailén", igualmente Clemente reconoció que "es cierto que acompañaba a Casimiro en Jaén", también afirmó en la vista la existencia de esa causa en Jaén , Victoria, esposa de Clemente, luego existe un punto de conexión entre lo que fue objeto de conversación grabada y concretas circunstancias personales concurrentes en ambos interlocutores.

Aparte nos encontramos con la relación de amistad que les une desde hace muchos años como afirmó Casimiro, incluso la esposa de Clemente consintió que se pusiera a su nombre un vehículo propiedad de Casimiro, tal como esta testigo reconoció en el acto el juicio oral. Por si no fuera suficiente, existe una clara correlación entre las conversaciones que los acusados sostienen días antes del 30 de septiembre y los seguimientos policiales que confirman los datos y citas que en ellas se contienen -folio 498 y siguientes tomo primero- tal como nos confirma la declaración del guardia civil número 91.911 en el acto del juicio oral, cuando sostiene "que a Casimiro se le identificó por los documentos y al acusado Clemente por las escuchas telefónicas y el seguimiento que le hacían a Casimiro." , y del guardia civil número 39.268, que nos dice "que hizo el seguimiento a Casimiro hasta Elche. Que sabía todo a través de las escuchas. El seguimiento lo hicieron desde el domicilio de Clemente.". Consecuentemente, no le cabe a la Sala la menor duda de que Casimiro y Clemente fueron los interlocutores que intervinieron en las llamadas registradas.

Aclarado también este extremo, y teniendo en cuenta que Casimiro exculpa a su amigo Clemente de toda intervención en la entrega de la droga, examinaremos las transcripciones , obrantes a los folios 496 y siguientes del tomo primero, de mayor relevancia por su relación directa con la entrega de los 90 kilos de hachís que se imputa a los acusados. También haremos referencia a la interpretación que de dichas llamadas se efectúa por la fuerza actuante, dada la experiencia de los agentes intervinientes en casos similares. Evidentemente estas conversaciones se mantienen en el habitual tono críptico propio de este tipo de transacciones ilegales.

Así, el 25 septiembre de 2001 se registra una llamada en la que Clemente llama desde el teléfono de Casimiro y le dice a otro que es de los amigos que han estado juntos. El hombre dice que no oye , el que realiza la llamada le dice que en vez de dos cajas, tres cajas el otro hombre dice que vale y que ahora mismo acaba de llegar , que tiene el hombre ahí delante y lo van a comentar, el hombre que realiza la llamada le dice que tres cajas, que si él lo entiende, el otro dice que si que perfectamente (de esta conversación se interpreta por la guardia civil que Clemente le ofrece a la persona con la que habla una cantidad de droga utilizando la expresión "tres cajas", para referirse a la cantidad, y que Casimiro y Clemente se han entrevistado con un marroquí y otra persona a la que llaman el del bigote que se desplazó desde Barcelona a Almería, acordando hacerle entrega a este de una cantidad indeterminada de hachís "tres cajas" , pudiendo tratarse de kilos o fardos). Obsérvese, como dato muy revelador , que tal como consta al folio 25 , los 90 kilos de hachís intervenidos lo fueron en tres fardos.

En la conversación registrada el 27 de septiembre 2001, a las 19:16' horas Casimiro llama al hombre al que se sospecha que van a hacer entrega de la droga, y le pregunta que qué le dice, el hombre dice que el si todo funciona tal como tiene que ir va a salir mañana al mediodía, Casimiro le pregunta a que ahora quedan allí, el hombre le dice que le pegue un telefonazo a las tres de la tarde... que el a las tres sale para haya... Casimiro le dice que mañana hay que hacerlo aunque sea por la tarde, el hombre le dice que si que sea a la ahora que sea hay que hacerlo. En la conversación efectuada ese mismo día a las 22:47' horas Casimiro llama al de Barcelona y le dice que mañana es mejor a las 11 , pero que si no puede tampoco pasa nada, el hombre dice que tiene 700 kilómetros, Casimiro dice que ya lo sabe , Casimiro le dice que él a las tres sale para allá y que aunque tenga que esperarle le da igual y que le llama en cuanto esté de camino (la Guardia Civil interpreta que la persona a la que van a entregar el hachís se trasladará a un punto en el que se encontrarían con Tino y Clemente, el hecho de que Casimiro mencione que sobre las tres él irá saliendo para allá, hace sospechar que el encuentro se realizará en un punto intermedio fijado con anterioridad). Obsérvese que al final la entrega de la droga se efectuó en Elche , zona intermedia entre Barcelona y Almería.

En la conversación sostenida el día 28 de septiembre 2001, a las 15:32' horas, Casimiro llama al hombre al que se sospecha van a hacer entrega de la droga y le dice que mejor a las siete, pero de la mañana, el hombre le dice que si, que vale , que estupendo, que a las siete horas o a las ocho hablan.... Inmediatamente después de la conversación anterior Casimiro llama a Clemente y le dice que ha quedado a las siete de la mañana con él, Clemente le dice que vale, Tino le dice que pasa a buscarlo a las cuatro de la mañana, Clemente que si que si no no llegan. Casimiro le dice que si estaba todo en regla y le dijo que no pasaba nada ni nada, Clemente le dice que listo. (La Guardia Civil tras esta conversación y con el fin de detectar la presencia de los sospechosos y su posterior seguimiento, se desplazó a la provincia con el apoyo de miembros de Almería y acuerda montar vigilancia en el domicilio de Casimiro así como en Puente del Río localidad próxima al domicilio de Clemente. Por los datos aportados en esta conversación y tras el cálculo de horas , se sospecha que el punto de encuentro podría estar situado en la provincia Alicante , distante unas tres horas de Almería). Obsérvese como finalmente la entrega se produce en Elche provincia de Alicante.

En la conversación sostenida el día 29 septiembre 2001, a las 11:40' horas Casimiro llama a Clemente y le dice que salga a la puerta, dos minutos después se registra otra llamada en la que Casimiro le pregunta a Clemente que si está en el Puente, contestando este último afirmativamente (según la guardia civil se efectúa seguimiento del vehículo dirección Alicante, llegando hasta el área de servicio de San Isidro (Alicante) observando como los dos ocupantes del vehículo entran al bar situado en el área de servicio). De posteriores llamadas ese mismo día se desprende que el hombre de Barcelona tuvo problemas con el vehículo y con su mujer que estaba enferma y no podía llegar hasta el siguiente día 30 de septiembre. También que Casimiro consideraba que por la noche era mejor no tocar nada (la guardia civil interpreta que Casimiro y Clemente no transportaban la droga desde Almería a Alicante sino que tenían que cogerla posteriormente en un lugar al que no se puede acceder por la noche sin levantar sospechas). Obsérvese que efectivamente los 90 kilos de hachís se encontraban en un almacén situado en Elche, tal como confirma el propio Casimiro al reconocer los hechos contenidos en la calificación del ministerio fiscal donde, en lo que a él afectaba, se dice que "el día 30 de septiembre 2001, entregaron en Elche , 90 kilogramos de hachís, que tenían depositados en el almacén de Elche anteriormente mencionado, a tres personas , que poco después fueron detenidas en Murcia". Por otra parte, la guardia civil, pudo comprobar un sobrepeso en el Seat León, que venía con los de Barcelona, después de reunirse con los acusados- folio 507-. A mayor abundamiento, este dato lo confirma una de esas tres personas detenidas, concretamente Jose Pedro, que al folio 78 del testimonio del procedimiento abreviado núm. 216/02 del juzgado de Instrucción número uno de Murcia nos dice "que el vehículo lo llevaba el declarante, que la droga la recogió en una zona de Elche , y la tenía que llevar a Almería. ".

El día 30 de septiembre de 2001 , la fuerza actuante observa como a las 3:30 horas Casimiro sale de su domicilio y se dirige con su vehículo hacia la localidad de Puente del Río, donde sobre las 3:53' horas Casimiro llama a Clemente y le dice que está ahí, observando los agentes que realizan el seguimiento como Casimiro recoge a Clemente. Posteriormente el vehículo se incorpora a la A-7 dirección hacia Alicante. A las 7:00' horas abandonaron la autovía por la salida de San Isidro y llegan al área de servicio la "Granadina", permaneciendo en el interior del vehículo. A las 8:48' horas Casimiro llama al hombre de Barcelona y le pregunta qué ha pasado, el hombre dice que sale ahora mismo , que no podía ni con su cuerpo, Casimiro le pregunta entonces para qué hora más o menos, el hombre dice que cuente sobre cinco horas, cinco horas y media más o menos , que hay 700 kilómetros. Tras estas llamadas se pone en marcha el vehículo y se dirige a la localidad de Santa Pola donde entran en el aparcamiento situado junto al varadero , saliendo posteriormente en dirección al centro de Santa Pola. A las 10:50' horas Casimiro llama a la persona que tiene que reunirse con él y le pregunta que por dónde viene, el hombre dice que por Cambrils. A las 11 horas el vehículo se estaciona frente al restaurante Galeón próximo a la playa de Santa Pola. Posteriormente se registran una serie de llamadas en las que Casimiro pregunta a la persona que viene de Barcelona por su situación. A las 16:57' horas el hombre de Barcelona llama a Casimiro y le dice que está en el Palacio de Cristal, Casimiro le dice que él está ahí en un minuto. Tras esta llamadas observan la llegada al parking del restaurante Vista Alegre, próximo al Palacio de Cristal , del vehículo marca Seat modelo León de color gris matrícula Y-....-YX, ocupado por tres personas, dos hombres y una mujer. Instantes después Casimiro hijo Manuel se dirigen igualmente a este establecimiento donde contactan con los ocupantes del vehículo anteriormente descrito. Seguidamente entran en el restaurante los ocupantes de ambos vehículos, donde permanecen en su interior durante un tiempo aproximado de una hora - en su declaración en el acto del juicio oral Clemente reconoció que participó en esa comida-.

A las 18:20' horas las cinco personas salen del restaurante y montan cada una en el coche en el que llegaron, circulando juntos ambos vehículos en dirección a Elche, desviándose hacia la Partida de Jubalcoy. Durante ese recorrido el vehículo de los acusados circulaba delante del Seat León. En dicho lugar Casimiro se introduce en el Seat junto con el conductor de este quedando en tierra el resto de los ocupantes junto al otro vehículo. A continuación el Seat se adentra en un camino de dicha Partida. Ante la posibilidad de ser vistos los del seguimiento se abandona centrando la vigilancia en el vehículo Volkswagen y las personas que se quedan esperando. Media hora más tarde regresaron los del vehículo Seat intercambiándose los ocupantes, quedando cada uno en el vehículo igual que al principio. Acto seguido circulan dirección a Torrellano para entrar en la autovía A-7 en sentido Murcia , apreciándose a simple vista que el vehículo Seat tenía sobrepeso en el maletero por lo que se sospecha pudiera haber realizado una carga de droga. Con la finalidad de interceptar el vehículo que se supone transportaba la droga , se solicita apoyo a miembros de la guardia civil de tráfico Murcia , sobre las 19:45 horas se intercepta el vehículo Seat ocupado por Carlos Antonio, Montserrat y Jose Pedro, ocupándose en el interior, entre otros efectos, tres fardos de unos 30 kilos de peso cada uno conteniendo hachís.

Todo este seguimiento, observaciones e intervención han sido ratificados por la guardia civil actuante en el acto del juicio, tal como se desprende de la lectura del acta. Especial relevancia, por lo que aquí nos interesa, tiene la afirmación del guardia civil número 91.911 , de que "vio a Clemente y a las otras personas que estaban fuera del vehículo, estaban vigilando mientras el otro coche hacia la entrega", y del Guardia Civil 39.268 cuando nos dice que "al salir de la zona de Elche, se dirigieron los dos coches hacia Almería, por la autovía.". De todo ello se desprende que Clemente, intervino en los actos preparatorios de la entrega de los 90 kilos de hachís; que acudió a la cita preestablecida con los que venían de Barcelona, que permaneció vigilando junto a dos de aquellos en el vehículo Volkswagen, mientras Casimiro acompañaba y guiaba al conductor del Seat al almacén donde se encontraba depositada la droga y que después todos, aunque ya cada uno en su respectivo coche , se dirigieron hacia Almería , momento en que fue interceptado el vehículo Seat que transportaba la droga.

Por otra parte, la vinculación de Clemente con el mundo de la droga, sigue desprendiéndose de posteriores conversaciones telefónicas interceptadas. Así, por ejemplo , a los folios 131 y siguientes del tomo segundo, se desprende nuevamente la utilización por parte de Clemente y Casimiro, de ese típico lenguaje críptico propio de estas transacciones, así: Casimiro le pregunta a cuánto quiere cada , Clemente le dice que una cosa razonable, a 70 la goma..., Clemente le dice que son gomas de competición y si podían ganar algo que las gomas... Que las gomas no están como tienen que estar, porque están un poco pasadas.... Casimiro le pregunta, si quería 80 ó 90 y este dice que 200 gomas, la mitad de lo que había más o menos, Casimiro le dice que si, que más de la mitad, que le quedan 350 gomas , dice que 200 gomas para mañana o pasado como mucho, que esta noche le llamaba , cuando le ha dicho que se lo opone a 70 cada goma, que son de competición... Casimiro dice que tiene que ser todo completo, Clemente le dice que si es todo completo es cuestión de hablarlo, el que le llama a él, le va a llamar esta noche, que lo mismo le llama de aquí a una hora , Casimiro le dice que eso son 24 kilos 500.000 Ptas,". Obsérvese que preguntado Casimiro en el acto del juicio oral, manifestó que no tiene nada que ver con el negocio de gomas, luego es evidente que se están refiriendo a sustancias estupefacientes.

En definitiva, todos estos indicios, concordantes entre sí y plenamente acreditados por la correspondiente prueba directa, evidencian , sin ningún género de dudas, que Clemente, se dedica al tráfico de drogas y que intervino activamente en la transacción de los 90 kilos de hachís, incurriendo en la conducta ilícita que se le imputa penalmente sancionada en el artículo 368 del Código Penal .

Una última cuestión es la relativa a la cantidad de droga incautada. La defensa impugnó los análisis efectuados, folios 100 y siguientes del testimonio del procedimiento abreviado núm. 216/02 del Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia , por lo que se trajo al perito actuante que dio las correspondientes explicaciones y los ratificó. Finalmente la defensa, sin razonamiento alguno, se limitó a impugnar la cantidad de droga intervenida. Impugnación que por su propia falta de motivos debe rechazarse, aparte de que no existen razones que permitan inferir equivocación alguna en el pesaje por parte del organismo oficial encargado , que fue la Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes del Área de Sanidad de Murcia.

SEGUNDO.- De los expresados delitos contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autor los acusados, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber efectuado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización de la pena, la correspondiente a Casimiro está clara, ya que por su conformidad es la aceptada de cuatro años de prisión, más accesorias legales y multa de 750.000 ?. Respecto del otro acusado, del que no consta que pertenezca a organización alguna, si tenemos en cuenta la importante cantidad intervenida, que alcanza los 90 kilos de hachís , y que, evidentemente , es persona que ha hecho del tráfico de drogas su modo de vida , la pena de prisión de tres años, más accesorias legales y multa de 300.000 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, se considera perfectamente proporcionada a estas circunstancias, por lo que es la que procede imponerle.

CUARTO.- La responsabilidad penal lleva consigo la civil (artículo 106 del Código Penal vigente).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código Penal "A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehículos , buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean , hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar."

QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley (artículo 123 del Código Penal vigente).

VISTOS los preceptos citados, los artículos 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español;

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la multa de 750.000 ?.

Y debemos condenar y condenamos al acusado Clemente, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de tres años, más accesorias legales y multa de 300.000 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago.

Se condena a los acusados al pago de las costas causadas por mitad.

Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo por el que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de los bienes incautados. El destinatario del comiso será el fondo creado por la Ley 17/2003 de 29 de Mayo. Dése a las sustancias estupefacientes intervenidas el destino legal procedente.

Requiérase el acusado , Clemente, en plazo de quince días, para el pago de la multa impuesta, con cumplimiento del arresto sustitutorio para caso de impago.

Notifíquese esta Sentencia a las partes , conforme a lo dispuesto en el artículo 248,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy Fe.-