Sentencia Penal Nº 64/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 414/2003 de 27 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 414/03

PROCEDIMIENTO : JUICIO ORAL 105/03

Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dª MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A 64/04

En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero del año dos mil cuatro.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO (quien la preside), Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO y Dª MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Jiménez Galán en nombre y representación procesal de Jose Francisco contra la sentencia dictada con fecha 14 DE MAYO DEL 2003, en procedimiento JUICIO ORAL 105/03 por el Juzgado de LO PENAL Nº 15 DE MADRID; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Dª María Concepción Tejada Marcelino en nombre y representación procesal de Jose Carlos. La Ilustrísima Señora Magistrada Doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo del 2003, se dictó sentencia en Juicio Oral nº 105/03, del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

Con fecha 10.6.1997, Jose Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, encargo a letra 2000 S.A. la venta del piso NUM000 de la c/DIRECCION000NUM001 de Madrid, propiedad del Sr. Jose Francisco, con exclusividad y con vigencia hasta el 31 de enero de 1998. En fecha 25.8.97 autorizó a la Agencia a ofertar el piso de la c/DIRECCION000 en 29 millones de pesetas, por un plazo de 7 días, transcurridos los cuales quedaba anulada la oferta. El día 28.8.1997, letra 2000 S.A. como intermediaria y Don Jose Carlos y su esposa Doña Patricia suscribe contrato privado de compraventa del referido piso, por precio de 30 millones de pesetas, entregándose un millón en concepto de señal. El contrato quedó condicionado a la aceptación por el propietario.

Por telegrama de 3.9.1997 letra 2000 S.A. comunicó a Jose Francisco la venta del piso en 29 millones. En fecha 15.9.1997 el acusado remitió a letra 2000 telegrama comunicando que la oferta de venta por 29 millones quedaba anulada por el transcurso del tiempo concedido.

En la misma fecha, Pedro Miguel agente de la Propiedad Inmobiliaria recibió de Jose Pablo la cantidad de 500.000 pesetas en concepto de señal por la compra del piso de la c/DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. El acusado el día 10.XII.1997 suscribía escritura pública de compraventa del referido piso con el Sr. Jose Pablo, siendo el precio de la compraventa, 35 millones de pesetas, de las que percibe 32.500.000 ptas. Jose Carlos formuló demanda el 30.12.1997, contra la Agencia inmobiliaria Letra 2000 S.A. y contra Jose Francisco sobre cumplimiento de contrato de compra venta e indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente sobre reclamación de 1 millón de pesetas e indemnización de daños y perjuicios, que dio lugar al procedimiento de Menor Cuantía 1167/97 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid que concluyó con sentencia en 1ª Instancia de 25.2.1999, estimando la demanda, en su pretensión subsidiaria condenando a letra 2000 S.A. a abonar a los actores un millón de pesetas e intereses legales y a Jose Francisco a pagar 417.920 ptas. Más intereses legales por los perjuicios acreditados, más aquella otra indemnización por so daños y perjuicios que se acrediten en ejecución des sentencia hasta una cuantía máxima de diez millones de pesetas y al pago de las costas por mitad. Sentencia que fue confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 bis de 27.6.02. Iniciando la ejecución provisional mediante providencia de 26.5.1999, fue requerido el acusado al pago de 417.920 ptas. Bajo apercibimiento de iniciarse la vía de apremio.

No realizado, en providencia de 12.7.99 se acuerda embargarle las liquidaciones pro procedimientos de oficio y asistencias que tuviera a su favor en el colegio de Abogados. El día 16.5.00 se dicta auto fijando en 6 millones la otra cifra que en concepto de indemnización debe abonar el acusado. Siendo requerido de pago mediante providencia de 20.6.0. Por auto de 12.3.02 se acuerda la ejecución provisional por la cantidad de 38.572 euros de principal más intereses y costas. Siendo requerido para designar bienes bajo los apercibimientos legales.

Por la venta del piso, en diciembre de 1997 el acusado percibió 32.500.000 ptas. Ingresando 30.000.000 ptas. el 12.12.97, en la cuenta Bancaria de Banco Cooperativo Español nº NUM002, de la que tras disponer de 7.210.000 ptas. mediante cargotalones de la misma fecha, quedaron 23.000.000 ptas., que salen de la cuenta el 16.2.1998, para ingresar en la cc/NUM003 de Caja de Segovia el 23.2.1998, de la que se traspasan el 26.2.1998. Volviendo a haber a 20.abril.1998 20 millones de pesetas, de los que se dispone en traspasos y suscripción fondo de inversiones. Existiendo a fecha 21.abril.1999, por reembolso fondo de inversiones 21.053.401 ptas. De las que, por orden de transferencia se dispone, ingresando en BBVA, CUENTA Nº NUM004, que a fecha 23.4.99 recoge un saldo de 22.149.341 ptas. Cantidad de la que se dispone en efectivo el 23.4.99 de 19 millones de ptas. y el 6.5.99 por transferencia, de tres millones de pesetas.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor responsable de un delito de insolvencia punible del art. 257.2 del Código Penal, con la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. Y al pago de las costas del juicio. Absolviéndole de las demás responsabilidades imputadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Jiménez Galán en nombre y representación procesal de Jose Francisco.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO. Se fundamenta el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Francisco en la infracción de precepto legal, en concreto del artículo 257, 1º y 2º, y de los artículos 66,2º, 68,70 y 71, todos ellos del Código Penal.

Se sustenta la infracción del artículo 257, 1º y 2º del Código Penal, en que la conducta relatada en los hechos probados de la sentencia no constituye un delito de insolvencia punible por tres motivos: primero, por la deuda que tenía que soportar el recurrente no era exigible cuando se dispuso del dinero, dado que en aquel momento la cantidad que se exigía a Don Jose Francisco era solamente de 417.920 ptas. a las que había sido condenado, sin que existiese ninguna otra condena por lo que podía disponer del dinero como quisiese.

Segundo, no han existido maniobras o maquinaciones torticeras e injustas por parte del recurrente para dificultar la ejecución de la sentencia.

Finalmente y tercero, no ha existido insolvencia ya que el recurrente contaba con bienes para abonar el importe de la deuda que ascendía a 417.920 ptas. que el querellante no quiso hacer efectivo, sin tener por otra parte el deudor ninguna obligación penal de colaborar para abonar sus deudas.

El delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el articulo 519 del Código Penal de 1973, regulándose en el vigente Código con una mayor extensión en los artículos 257 y 258. Sin embargo ambas regulaciones obedecen a la misma finalidad: la necesidad de mantener integro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1911 del Código Civil).

La jurisprudencia ha venido perfilando los elementos del delito y así la sentencia de Tribunal Supremo 440/2002 de 13 de Marzo reiterando la doctrina de sentencias anteriores como las de 28.9.y 26.12 de 2000 y 31.1 y 16.5.2001, establece que son elementos típicos: 1º La existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º Un elemento tendencial o ánimo especifico en el agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

A su vez la sentencia del mismo Alto Tribunal 2.504/2001, de 26 de Diciembre determina que además del alzamiento existen unas especificas insolvencias asimiladas a aquel en las que, en concreto se castiga a quien para perjudicar a sus acreedores realiza cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

En el presente caso como acertadamente ha valorado la Juez a quo el pleito civil del que deriva la obligación de pago para el recurrente se inicia en Diciembre de 1.997. El recurrente es letrado y se defendió en el pleito civil. La demanda repartida el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, que dio lugar a los autos de Juicio de Menor Cuantía 1167/97, especificada debidamente las pretensiones del demandante, que Don Jose Francisco conoció por su condición de demandado y su cualificación de abogado en ejercicio. La sentencia en el pleito civil fue dictada en fecha 25 de Febrero de 1.999 y confirmada por la posterior dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 27 de Junio de 2002. El fallo de la sentencia condenaba al ahora recurrente al pago a los actores de la suma de 417.920 ptas. con los intereses legales desde la presentación de la demanda y a indemnizar de los demás daños y perjuicios que se acreditasen en ejecución de sentencia hasta una cuantía máxima de 10.000.000 ptas. dictándose en fecha 16 de Mayo de 2000 Auto en el que se fijaba en 6.000.000 de ptas. la suma que en concepto de daños y perjuicios debía abonar Don Jose Francisco a los actores, siendo requerido de pago el día 20 de Junio de 2000. En la cuenta que éste tenía en el Banco Bilbao Vizcaya nº NUM004, en el mes de Abril de 1999, existía un saldo de 22.149.341, residual de lo percibido por la venta del piso que había dado lugar al pleito, disponiendo en efectivo de parte de esa cantidad en el mismo mes de abril y de la cantidad restante en el mes de Mayo por trasferencia bancaria lo que determinó su insolvencia, sin haber acreditado contar con otras obligaciones a las que aplicar aquellas cantidades de dinero en detrimento de sus acreedores en el pleito civil.

En estas condiciones no puede más que entenderse, como hace la sentencia dictada, que concurren todos los elementos típicos del delito por el que ha sido impuesta la condena, al haber quedado suficientemente acreditada la existencia del crédito, el conocimiento por parte del acusado, su actuación para poner fuera del alcance del acreedor el dinero que pudiese satisfacer la deuda, y las gestiones realizadas en el pleito civil por parte de éste, manteniendo la actuación procesal encaminada al cobro, tal y como se acredita documentalmente en el testimonio del juicio civil que obra en la causa. Por todo ello el presente motivo de recurso debe decaer.

TERCERO. En cuanto a la infracción del articulo 66.2º, 68, 70 y 71 del Código Penal, se sustenta en que la sentencia de instancia aprecia la eximente incompleta del articulo 21.1 del mismo Texto legal, por, lo que la pena no podría rebasar la mitad inferior de la básica que se aplica al delito por el articulo 257 del Código Penal, de tal manera que siendo la pena inferior la de un año, la mitad inferior son seis meses, que es lo que se le debería haber impuesto como prisión y multa.

No tiene razón el recurrente, ya que si bien es cierto que concurre en la conducta del recurrente una circunstancia que atenúa su responsabilidad criminal y por lo tanto es de aplicación lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal, el precepto autoriza en la individualización de la pena a imponer aquella sin rebasar la mitad inferior de la que se fije para el delito.

En el presente caso el articulo 257 del Código Penal castiga el delito de insolvencia punible con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, por lo que la mitad inferior que no se puede rebasar en la estimación de la atenuante es dos años para la prisión y dieciocho meses para la multa.

La sentencia dictada ha impuesto la pena mínima que puede imponer. La pretensión del recurrente parte de un error y éste es confundir la mitad inferior de la pena, que es lo que permite la aplicación del artículo 66.2 del Código Penal, en el presente caso, con el grado inferior de la misma, que no es en modo alguno aplicable.

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Jiménez Galán en nombre y representación procesal de Jose Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid de fecha 14 de mayo del 2003 y número Juicio Oral 105/03 confirmando íntegramente la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada. La presente Sentencia es FIRME, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J.

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.