Sentencia Penal Nº 64/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 64/2004 de 28 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-02/001253

Rollo penal 64/04

Delito: ESTAFA

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Procedimiento: Proced.abreviado 203/04

Contra: Rubén

Procurador/a: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a: JORGE BERROZPE CILLERO

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 64/04

ILMOS. SRES.

D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. Mª JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

En BILBAO, a veintiocho de septiembre de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 203 el año 2.004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango -Rollo de Sala nº 64/04- por delito de estafa, contra D. Rubén nacido el día 24 de octubre de 1.967, hijo de Iñaki y Maria Teresa, natural de Bilbao, con domicilio en Lemoa (Bizkaia) CALLE000 , NUM000 - NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D Santiago Ibañez Fernández y bajo la Dirección Letrada de D. Jorge Berrozpe Cillero. Siendo la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de esta Sala como Ponente la Iltma Sra. Magistrada D.ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado por el art. 248 del Código Penal, en relación con el art. 250. 4º y 7º del mismo Texto legal del que sería responsable en concepto de autor el acusado Rubén , sin concurrencia de circunstancias modificativa de responsabilidad penal, por lo que procede la imposición de una pena de tres años de prisión y 9 meses de multa a razón de 6 Euros, de cuota diaria con la Responsabilidad personales subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

PRIMERO.- Rubén , nacido el día 24.10.67 en Bilbao, con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales en fecha 26.5.1999 recibió un cheque de la entidad Banco de Comercio nº NUM003 por importe de 389.915 pesetas (2.343,44 euros) procedentes del rescate del plan de jubilación suscrito en fecha 7 de diciembre de 1.989 entre la aseguradora National Nederlanden y Ana María , utilizando para ello los documentos firmados que le entregó el acusado encomendándole tal gestión.

Dicho cheque, que era nominativo a favor del Sr. Ana María , para ingresar en cuenta y no a la orden, fue efectivamente cobrado por éste en 29.8.99.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivas de un delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal, en relación conel art. 250. 4º y 7º del mismo Texto legal.

SEGUNDO.-A este respecto, con carácter previo bueno será recordar los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para configurar el delito deestafa: así,

en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º)Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante" es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir,que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensamble o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma indirecta la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjuidicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art 248 CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado,ofreciéndose éste como resultacia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima , secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Sobre esta base jurídica entiende la acusación que Rubén con fecha 24.10.67 se "apropio" con ánimo de lucro de la suma de 389.915 pesetas procedentes del rescate del plan de jubilación suscrito en fecha 7.12.89 entre la aseguradora Nationale Nederlanden con el querellante, utilizando para ello los documentos en blanco que le entregó el acusado.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, aun cuando éste no se ha incluido en el relato de hechos probados, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones de sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenido para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano sujetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, coeficiente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc, y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov 1995, debe valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783), 23 de Enero de 1.998 (RJ 1998, 202) y 4 de mayo de 1.999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. La sentencia de 22 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 7007), 10 de Julio de 1.995 (RJ 1995, 5397), 31 de Diciembre de 1.996 (RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1.997 (RJ 1997, 657) y 4 de mayo de 1.999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asímismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm 1855/2001 (RJ 2001, 9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm 1469/2000 (RJ 2000, 8105) y 26 de Junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado. En ese mismo sentido, la más reciente sentencia nº 1612, de 1 de abril de 2003.

Pues bien, en el caso actual, es claro que el acusado Rubén no generó un riesgo jurídicamente desaprobado, en efecto, partiendo de la consideración de que querellante y querellado han coincidido en el extremo de la mutua confianza que reinaba sus relaciones personales al año 1.999 en absoluto se aprecia engaño, ni activo ni omisivo, en la conducta del querellado.

El elemento principal definitorio del mismo, esto es, la firma en blanco de los documentos que basados en dicha relación le presentó el Sr. Rubén al querellante para el rescate de su plan no solo no se ha probado, sino que éste en el Plenario ha reconocido su firma obrante al folio 142, así como que en realidad no era un documento en blanco, sino que no se lo leyó.

Por contra, el contenido de dicho documento no puede ser más claro, se trataba de la comisión o encomienda de gestión de dicho rescate. Asímismo, consta al folio 143 que el importe del mismo se plasmó en un cheque recibido por el Sr. Rubén el 26.5.99, librado por la aseguradora a favor del querellante, esto es, nominativo, con el membrete de "para abonar en cuenta" y "no a la orden".

Este hecho, por sí mismo, desbarata por completo el relato de hechos probados, en cuanto que dificilmente se puede apropiar del importe el querellado por medio del referido titulo cambiario, solo cobrable por el sr. Ana María , como así hizo, según expresamente ha reconocido en el Plenario, meses después, mediante su ingreso en su cuenta corriente.

Con ello se eliminan de raíz todos los elementos típicos integrantes del delito de estafa, hasta el propio ánimo de lucro puesto que no se alcanza a entender qué animo de este tipo podía mover al sr. Rubén al retener unos meses el referido talón, cuando en ningún caso podía cobrarlo, siendo totalmente creible dada su lógica y parcial aceptación en el Plenario por el querellante, que en realidad, de lo que se trató fue de una mera retención del cobro por no estar de acuerdo con la liquidación efectuada por la aseguradora, lo cual, claro es, no integra conducta punible alguna, por lo que procede la absolución del acusado.

TERCERO.- Atendida la absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos además de los citados los artículo 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rubén de la acusación de que era objeto, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.