Sentencia Penal Nº 64/2005, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 122/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00064/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección 002

Rollo : 0000122 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000411 /2004

SENTENCIA Nº

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. FRANCISCO CAÑAMARES PABOLAZA

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Albacete, a siete de Junio de dos mil cinco.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 411/4 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, RESISTENCIA, siendo apelante en esta instancia Julián, representado por el/la Procurador/a D./ª RAFAEL ROMERO TENDERO, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo condenar y condeno a Julián a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Salvador en la cantidad de trescientos noventa y cuatro Euros (394 Euros) por los daños causados en el local de su propiedad y en la cantidad de seiscientos Euros (600 Euros) por el dinero sustraído, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de la mitad de las costas del Juicio.

Que debo absolver y absuelvo a Julián del delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad del art. 556 del Código Penal de que venía siendo provisionalmente acusado, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/la procurador/a D./ª RAFAEL ROMERO TENDERO en nombre y representación de Julián, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 26 de Mayo de 2005.

Fundamentos

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y,

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación, en exclusiva, la determinación del grado de desarrollo del delito por el que viene siendo condenado el recurrente: tentativa o consumación. Aquella es tesis de la defensa, la consumación es el grado de desarrollo que contempla la Sentencia.

SEGUNDO.- Como señala el Ministerio Fiscal en su informe la disponibilidad de los objetos sustraídos, en el delito de robo, es lo que marca la diferencia entre la tentativa y la consumación. El problema es cometido por varias personas, de la que solo una es detenida en el lugar de los hechos y los demás huyen con el botín obtenido. En autos el detenido es el acusado-condenado, ahora apelante.

TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto: "si algunos de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, esta consumación es imputable a todos los partícipes".

CUARTO.- Un caso semejante al actual analiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-91 que al respecto señala: El único motivo del recurso interpuesto por el procesado, residenciado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, gira en torno a la supuesta violación, por inaplicación, de los artículos 3.º, 51, 55 y 56 del Código Penal, al no haberse estimado cometido el imputado delito de robo en grado de frustración, ya que el procesado quedó dentro del establecimiento donde había entrado a robar, lugar donde fue detenido por la policía; el procesado -se añade- fue detenido "in fraganti" sin posibilidades de hacer suyo ninguno de los bienes que estaban dentro del establecimiento. Ante semejante alegación ha de recordarse que, a tenor de "factum" a la llegada de la policía los acompañantes no identifican huyeron del establecimiento con las prendas y efectos que habían sustraído, siendo detenido el procesado dentro del establecimiento al no haber tenido tiempo para huir.

La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta "ter criminis" en el que cada acto se concatena con los procedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente en el germen intencional de su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración son recogidas en el artículo 3.º del Código Penal, conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; "conatus imperfectus" y "conatus perfectus" en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloroso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, "ter" completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente.

El delito consumado y el frustrado no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado; tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en el delito frustrado se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la frustración no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose en definitiva y como viene repitiendo la jurisprudencia -cfr.sentencia de 27 de noviembre de 1976, 21 de diciembre de 1977, 17 de diciembre de 1982, 4 de julio de 1985, 17 de marzo y 3 de julio de 1987 y 3 de febrero de 1988-, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado. Afiliándose nuestro Código Penal en su artículo 3.º al concepto objetivo del delito frustrado, al referir los "actos de ejecución" desarrollados por el agente a todos los que deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que según módulos de necesariedad habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito. Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1848, el que, inspirado en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito aludía a que el culpable "a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo " no lo lograba. Precisándose pues para el acertado diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo es o no constitutivo de un delito en grado de frustración, la realización de un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración con su cadena de actos materiales causales, falta, por azarosas causas desligadas de toda propiciación voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien jurídico a cuya salvaguarda propende el tipo delictual.

Reflexionándose sobre el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada se trata, se ha optado por la racional postura de la "Hatio" que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa "contrectatío" ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido "ablatio" sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material; y ello en base a que el verbo "apoderar" requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 500, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del controlo y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, lugar o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979, 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985 y 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo; radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la frustración a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición que supondría la entrada en tase de agotamiento, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración; parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985 y 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987 y 3 de febrero de 1988.

Según se ha indicado, los copartícipes del robo huyeron con los artículos y efectos sustraídos, siendo detenido el procesado en el establecimiento, en el lugar en que se había escondido. No resulta factible, en consecuencia, la apreciación que se pretende de considerar frustrado el delito en relación con el recurrente; y ello porque, hallándonos ante el concierto para la comisión de la infracción criminal, con común intervención de los distintos sujetos, cooperando ambos al mismo fin en ese eventual consorcio, con proyectada participación plural en sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los intervinientes tiene virtud comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia de la coautoría, conllevando en apuntados casos la plena realización del plan criminal trazado, pese a que alguno de los partícipes vea fallidos sus propósitos de apropiación y disponibilidad de determinados efectos. Criterio reiterado en resoluciones de esta Sala del que son muestra, entre otras, las sentencias de 20 de Febrero y 15 de diciembre de 1982, 30 de abril y 13 de junio de 1985, 17 de marzo y 3 de julio de 1987, 21 de junio y 21 de septiembre de 1988 y 6 de febrero de 1989. Siendo contundente esta última en su afirmación de que si son capturados uno o más de los agentes, y otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, sea total o parcial, el delito se ha consumado para todos. En consecuencia procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la Sentencia de autos, por lo que,

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Julián contra la Sentencia de veintiocho de Febrero de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en los autos nº 411/04, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.