Sentencia Penal Nº 64/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 160/2004 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. Antonio Juan Castro Feliciano (Presidente)

D./Dª. Pilar Parejo Pablos (Magistrado)

D./Dª. Javier Varona Gómez Acedo (Magistrado-Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 8 de marzo de 2005

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VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 58/2004 , procedente del JDO. INSTRUCCIÓN N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS , contra Ana María y Rodrigo con DNI número NUM000 y NUM001 nacido el 15 de octubre de 1965 y 14 de octubre de 1973 en Las Palmas de Gran Canaria y LAS PALMAS hijo de Manuel y MANUEL y de Antonia y ELOISA ; estando representados por la Procuradora Dña. Palmira Cañete Abengoechea y defendidos por el Letrado D. Jesús Ramírez Rodríguez . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo texto legal, a los acusados Rodrigo Y Ana María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 25 €, con arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y al pago de costas.

SEGUNDO.- Por la Defensa del acusado, también en conclusiones definitivas, se interesó su libre absolución.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que, sobre las 22.45 horas del día 15 de marzo de 2004, en la C/ Joaquín Costa,miembros de la Policía Local observaron como los acusados vendían a Cesar 0,030 grs de cocaína con pureza de 65,7 % y a Íñigo 0,020 gr de la misma sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la absolución de los acusados.

Como reitera la STS 20 de mayo de 2004, estamos aquí literalmente en el supuesto recogido en dos párrafos del fundamento de derecho 2º de la sentencia del mismo Alto Tribunal núm. 986 de 2003.

"En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997 (0,02 g de heroína), 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de "crack"), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)." "Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos."

Precisamente, - sigue diciendo -, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

SEGUNDO.- Conforme a lo que acabamos de exponer, para condenar por venta de un envoltorio que contiene cocaína, es necesario que en la composición de la sustancia intervenida se alcance la mencionada dosis mínima psicoactiva, es decir, esos 0,05 gramos.

Para estos casos de cantidades mínimas de sustancia estupefaciente es conveniente, a veces imprescindible como en el presente, determinar la cantidad de cocaína pura existente en la sustancia aprehendida a los efectos referidos: poder conocer sí se ha superado o no la mencionada dosis mínima psicoactiva.

En este caso la suma de las dosis vendidas luego de calcular su pureza da como resultado 0,032 gr de cocaína base con lo que la suma de ambas cantidades de cuya venta se acusa no se alcanza la mínima cantidad que pueda considerarse psicoactiva y por tanto perjudicial para la salud.

TERCERO.- Siendo la sustancia incautada de ilícito comercio, procede decretar su comiso y posterior destrucción

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, decidimos

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Rodrigo Y Ana María del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieren adoptado con relación a ellos.

Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo , estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.