Sentencia Penal Nº 64/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 2/2007 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2007

SENTENCIA Nº 64

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a doce de Marzo de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito de ESTAFA con el nº 124/06 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 2/07), contra Alejandro , con D.N.I. nº NUM000 , de 58 años de edad, hijo de Celestino y de María del Carmen, natural de Sotrondio y vecino de Aramil-Siero, de estado casado, de profesión Ingeniero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, bajo la dirección de la Letrado Dª ESPERANZA VIESCA MEMBIELA; contra Patricia , con D.N.I. nº NUM001 , de 58 años de edad, hija de José Manuel y de María Dolores, natural de Aramil-Siero, de estado casada, de profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, bajo la dirección de la Letrado Dª ESPERANZA VIESCA MEMBIELA; y contra Donato , con D.N.I. nº NUM002 , de 62 años de edad, hijo de Venancio y de Juana, natural de Bembibre y vecino de Santa María de Tormes (Salamanca), de estado separado, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, bajo la dirección de la Letrado Dª ESPERANZA VIESCA MEMBIELA; causa en la que es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Jorge , este último representado por el Procurador D. ANTONIO SASTRE QUIROS, bajo la dirección del Letrado D. JOSE AURELIO ALVAREZ FERNANDEZ y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los siguientes: En el mes de Septiembre de 2002, el acusado Alejandro mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató a nombre de Gestión Inmobiliaria 96 S.L., con la empresa Construcciones David Alvarez, representada por Jorge la realización de una serie de trabajos a efectuar en unas viviendas sitas en La Corredoria Este Nº 52.

Como medio de pago de tales trabajos aceptó dos efectos bancarios, uno de fecha 5 de Junio de 2003, con vencimiento el 6 de Agosto de dicho año, por importe de 17.847 euros y otro de fecha 7 de Julio de 2003, con vencimiento el 10 de Septiembre de 2003 por importe de 4.988 euros, que resultaron impagados al no haber fondos suficientes en la cuenta contra los que fueron girados, en la fecha de presentación al cobro de los mismos.

Por otro lado en Octubre de ese mismo año 2003 Alejandro vendió la mercantil Gestión Inmobiliaria 96 S.L., al también acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, no constando acreditado que la venta de dicha empresa se hubiera hecho en connivencia entre ambos acusados, con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores y sin que tampoco existiese ánimo defraudatorio alguno o engaño bastante en la aceptación de las letras de cambio de referencia.

Por último nada se ha logrado acreditar acerca de la participación en los hechos descritos, respecto de la también acusada Patricia , esposa de Alejandro , quien si bien en su momento este último le había conferido un apoderamiento sobre la entidad Promociones Aramil S.L. su actividad en la gestión de la misma era inexistente, dándose además la circunstancia que desde hacía algunos años venía padeciendo un trastorno de la memoria de marcada severidad, naturalmente incompatible con tal actividad empresarial.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.3º del Código Penal , así como de un delito de insolvencia punible del art. 257 de dicho texto legal, designando como autor de los mismos al acusado Alejandro y del segundo de ellos como cooperador necesario al también acusado Donato , concurriendo en el primero de los acusados y únicamente en relación con el delito de estafa la atenuante de reparación del daño del art. 21-5º del Código Penal , solicitó se les impusieran las siguientes penas para Alejandro la de Un Año de Prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para caso de impago, juntamente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y la de Dos Años de Prisión y multa de dieciséis meses a razón de 12 euros día, con la misma responsabilidad personal subsidiaria y pena accesoria por el delito de insolvencia punible y para Donato la pena de Un Año y Seis Meses de Prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , juntamente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del pago de las multas impuestas a los acusados responderán directa y solidariamente las entidades Promociones Aramil S.L. y Gestión Inmobiliaria 96 S.L. de conformidad con el art. 31.2 del Código Penal y en materia de responsabilidad civil Alejandro indemnizará a Jorge legal representante de Construcciones David Alvarez en 22.835 euros más comisiones e intereses legales, procediendo declarar nulas las transmisiones efectuadas, retirando finalmente la acusación formulada en su momento contra la acusada Patricia .

TERCERO.- Por la Acusación Particular también en sus conclusiones definitivas y manteniendo un relato de hechos similar al del Ministerio Fiscal, si bien con inclusión en los mismos de la participación de Patricia , calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa comprendidos en el art. 248 y 250.3º del Código Penal , así como de un delito de insolvencia punible del art. 257 de dicho texto legal, considerando a Alejandro y Patricia como autores de los dos primeros delitos y a Donato como cooperador necesario del segundo de los delitos y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitó las siguientes penas: para Alejandro y Patricia por el delito de estafa a cada uno de ellos, pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P ., para caso de impago.

Por el delito de insolvencia punible, para cada uno de ellos, la pena de prisión de dos años, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 16 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P ., para el caso de impago. Y para Donato , pena de prisión de 1 año y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 14 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P . para el caso de impago.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 del C.P . de las multas impuestas a los acusados responderán directa y solidariamente las entidades Promociones Aramil S.L. y Gestión Inmobiliaria 96 S.L.

Como responsabilidad civil, Don Alejandro y Doña Patricia indemnizarán conjunta y solidariamente a Construcciones David Alvarez Fernández S.L., en la cantidad de 63.940,55 Euros, más los intereses legales, y todo ello con imposición de las costas judiciales.

Procede además aclarar la nulidad de las transmisiones efectuadas.

CUARTO.- Por la defensa de los acusados y también en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de sus defendidos al no ser autores de los delitos que se les imputan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución, a tenor de la valoración de la prueba practicada de conformidad a los criterios establecidos en el art. 741 de la L.E .Criminal, no son constitutivos del delito de estafa, ni del delito de insolvencia punible que las acusaciones imputan a los acusados, con excepción del Ministerio Fiscal en relación a Patricia frente a la que retiró la acusación en el acto de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Así las cosas y respecto del delito de estafa, la sentencia del Tribunal Supremo 968/2000 de 31 de mayo señala que "conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por ejemplo SS. de 4 de diciembre 1980, 11 de marzo y 28 de mayo de 1981, 9 de mayo 1984, 24 de mayo y 5 de junio 1985, 12 diciembre de 1986, 17 de febrero y 26 de abril 1988, 6 de febrero 1989, 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 19 de junio, 3 de julio 1995 y 16 de julio de 1999 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento este del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendido, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente. 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial. 4) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial. 5 ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. 6) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Es decir que lo decisivo del tipo legal descrito en el art. 248 del Código Penal es el engaño bastante para producir error en otro, por lo que tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, es decir ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del denominado dolo civil que tiene carácter subsequens, por lo tanto posterior a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Sentencias del Tribunal Supremo 393/96 de 8 de Mayo, 75/98 de 23 de Enero y 1883/2002 de 11 de Junio ).

Sentado lo que antecede no está acreditado a través de la prueba de autos que el acusado Alejandro , se valiera o utilizara engaño previo alguno para ganar la confianza de Jorge y de esta manera aceptar los dos efectos bancarios que por un importe total de 22.835 euros en pago de los trabajos realizados en las viviendas sitas en la Corredoria Este nº 52, pues a tales efectos hemos de tener en cuenta que el contrato concertado es de Septiembre de 2002 y los impagados datan de Agosto y Septiembre de 2003, siendo de destacar que en el tiempo transcurrido entre esas fechas Alejandro vino efectuando diversos pagos a la empresa Construcciones David Álvarez, por importes muy superiores, según consta documentalmente, a la suma de ambos efectos bancarios, que es lo que en consonancia a lo actuado adeuda realmente el acusado a la mercantil querellante, es decir 22.835 euros, que por otra parte coincide con la indemnización solicitada al efecto en materia de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas y con posterioridad a los referidos impagados surgieron una serie de desavenencias entre ambas partes acerca de la financiación y forma de pago de la cantidad adeudada máxime cuando Jorge comenzó a reclamar cifras muy por encima de las realmente debidas, que llegaron a alcanzar la suma de 63.940,55 euros, carente de toda base justificativa, que motivo el que el acusado se negase a reconocer la deuda ahora interesada, negándose al pago de la misma.

En conclusión es evidente que de la prueba de autos, tan sólo se deduce y se justifica la existencia de una deuda por la mencionada cantidad de 22.835 euros, acreditada por las cambiales que se adjuntaron a los autos, más del resto de lo reclamado la Acusación Particular no ha aportado prueba concluyente que corrobore la suma aquí reclamada, lo que evidentemente nos impide el dictar una condena y en cuanto a la reclamación del importe de las cambiales así como de otras cantidades, en el supuesto de que fueran ciertas y pudiese justificarlas, la vía penal elegida no es la adecuada, habida cuenta que nos hallamos ante una cuestión de índole civil derivada de la falta de acuerdo sobre la cuantía de la deuda existente entre las partes debiendo de aceptarse en este sentido el postulado de "intervención mínima" propio del Derecho Penal por extensión del principio de legalidad, recogido en el Art. 2.1 del Código Penal y refrendado en el Art. 25.1 de la C.E ., toda vez que, no sólo no deben perseguirse los hechos que evidencian falta de trascendencia delictiva, sino que tampoco han de verse sujetas a procedimientos penales personas cuyas conductas no son claramente incriminables por falta de indicios, a pesar de las diligencias de prueba practicadas o deben ser juzgadas en jurisdicción distinta de la penal.

SEGUNDO.- En lo que se refiere ahora al delito de insolvencia punible, nos encontramos que el mismo equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse (sentencias del Tribunal Supremo 1717/2002 de 18 de Octubre ). Ocultación o sustracción en la que caben diversas modalidades como el apartar físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio Jurídico en el que se enajene alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos; o se constituye un gravamen que impide o dificulta la realización ejecutiva, bien sea tal negocio real porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdadero pero fraudulento, o bien se trate de un negocio ficticio que no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculice la vía de apremio (Sentencias del Tribunal Supremo 667/2002 de 15 de Abril y 1471/2004 de 15 de Diciembre ).

A la vista de esta doctrina y en lo respecta a la conducta de los acusados Alejandro a título de autor y Donato como cooperador necesario del expresado delito de insolvencia punible, se desprende que a tenor de lo actuado, ninguno de ellos ha realizado actividad alguna tendente a favorecer una situación de insolvencia que realmente tampoco se ha producido, pues en relación al primero de ellos, no podemos considerar como tal el cambio de domicilio social de la empresa, ni la venta de unas plazas de garaje y unos trasteros por un precio supuestamente inferior o rebajado al de mercado, rebaja que por otro lado es perfectamente compatible con el valor que tendrían cada una de estas plazas si se enajenasen individualmente y por último tampoco podemos calificar de fraudulento el hecho de que Alejandro transmitiera la titularidad de la empresa Gestión Inmobiliaria sin desembolso o contrapartida alguna al que fuera su cuñado Donato , ante las dificultades por la que aquella atravesaba, aunque con posibilidades de cobros.

De lo antedicho debemos de añadir que pese a todos los problemas referentes a la falta de liquidez de la empresa en cuestión existían expectativas de cobros, dándose la circunstancia de que Alejandro tenía otras deudas frente a otros acreedores a los que iba liquidando, existiendo además en marcha un proceso judicial cuya resolución podrían repercutir a favor de la empresa a consecuencia de otras gestiones inmobiliarias, todo ello hace que resulte incompatible el delito que nos ocupa con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación en el supuesto de existir realmente, resultaría inicua para los intereses del propio deudor, y mayor abundamiento cuado tan sólo conste acreditado que el importe de la misma era de 22.835 euros.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede absolver a los acusados de los ilícitos penales que se les imputaba, en virtud de los razonamientos expuestos en los fundamentos legales de esta resolución, con una última referencia a la acusada Patricia quien como consta acreditado en autos su participación en la actividad mercantil de la empresa esa meramente nominal, a lo que debemos añadir, según ha quedado acreditado tras los informes médicos que obran en la causa así como el de la Médico Forense durante el plenario que a consecuencia de los trastornos de la memoria de marcada severidad que venía padeciendo, es indudable que no podría llevar ningún tipo de negocio de tales características. Por último y ante la ausenta e responsabilidad penal procede declarar de oficio las costas del procedimiento en virtud de lo dispuesto en el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo igualmente devolverse a los acusados Alejandro y Patricia la fianza que por importe de 22.835 euros han depositado en el Banco Popular Español Sucursal de Pola de Siero.

VISTOS los anteriores preceptos legales citados y demás concordantes.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Alejandro Y Patricia del delito de ESTAFA E INSOLVENCIA PUNIBLE que se les imputaba. Asimismo también debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Donato del delito de INSOLVENCIA PUNIBLE que en concepto de cooperador necesario igualmente se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas, debiendo finalmente de procederse a la devolución de la fianza prestada por los dos primeros en el Banco Popular Español Sucursal de Pola de Siero.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.