Sentencia Penal Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 32/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 32/2008

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 2 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 54/2008

S E N T E N C I A nº 00064/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

En Burgos a veintiuno de abril de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN

LAS PERSONAS, contra José representado por la Procuradora doña Beatriz Domínguez y defendido

por el Letrado don Juan Carlos García Bañuelos, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de

impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado y personado con la calidad de apelado el Ministerio

Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES .

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "el acusado José mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo conocido por el apodo de "el largo".- El día 20 de Enero de 2.008 sobre las 23'30 horas cuando se encontraba acompañado de otra persona, (cuya identidad no consta, y de menor estatura que el mismo), ambos puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron (teniendo puestas unas capuchas que cubrían sus cabezas, pero dejando al descubierto las caras) al empleado- repartidor de la empresa Telepizza Héctor , quien se encontraba en el pasaje Fernando de Rojas de Burgos, con el fin de hacer entrada de un pedido en el portal nº 1. Acercándose a este último los dos primeros, el acusado a la vez que hacía un ademán como de tener algo en la mano (sin constar acreditado que tuviese ningún objeto) le dijo que les entregase el dinero y las pizzas. Ante lo cual, Héctor , pensando que era un atraco y teniendo miedo, aprovechó cuando los otros dos se dirigieron hacía las pizzas, para salir corriendo del lugar, mientras que el acusado y la otra persona cogían las pizzas de la motocicleta de reparto, valoradas en 48'90 €.- Posteriormente, el día 25 de Enero de 2.008 sobre las 23'45 horas, estando el acusado acompañado por una persona, cuya identidad tampoco ha quedado determinada, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la empleada-repartidora de la citada empresa Telepizza Gabriela , cuando esta se encontraba en la Calle Huelva de Burgos (sin ninguna otra persona por el lugar), y había bajado de una vivienda tras efectuar la entrega de un pedido. Al montar la misma en la motocicleta de reparto, el acusado y la otra persona se aproximaron a ella por detrás, y agarrándola por los brazos, le dijeron que les diera el dinero, ante lo que ella sintiendo miedo primero les hizo entrega de un billete de 50 €, pero a continuación al insistir que les entregase todo lo que llevaba, les dio también el dinero que tenía en metálico otros 68 €, sumando todo ello el importe total de 118 €.- Por parte del acusado se ingresó con fecha 6 de Marzo de 2.008 en la cuenta bancaria de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos la cantidad de 166'90 €.- El acusado refiere ante el Servicio de Orientación y Asesoramiento en Drogodependencias del Juzgado un consumo de sustancias tóxicas."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 25 de marzo de 2.008 , dice literalmente "Fallo: Que debo condenar y condeno a José como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación en las personas en grado de consumación (cometidos respectivamente los días 20 de Enero de 2.008 y 25 de Enero de 2.008), con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la atenuante de reparación del daño causado, a la pena por cada uno de estos dos delitos de 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con expresa imposición al acusado de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Burgos, en el plazo de diez días desde su notificación, y en los términos del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

E igualmente, una vez firme esta sentencia precédase a la entrega de la cantidad de 166'90 € al representante legal de Telepizza, Oscar .

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando infracción del artículo 24 de la C.E . y de los artículos 242.3, 21.2, y 66, del Código Penal , así como error en la apreciación de las pruebas.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 21 de abril de 2008 .

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de dos delitos de robo con intimidación, alegando error en la valoración de las pruebas, infracción del artículo 24 de la C.E ., y admitiendo en parte los hechos objeto de denuncia, considera que la calificación de los mismos no superaría la de una falta de hurto, y subsidiariamente debería aplicarse el subtipo atenuado del nº 3 del artículo 242 del Código Penal , así como la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 , postulando por todo ello su absolución o la rebaja de las penas impuestas.

SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna, o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia (artículo 24 C.E .): 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

TERCERO.- En le supuesto enjuiciado y objeto de recurso, por el apelante se admiten los hechos ocurridos los días 20 y 25 de enero de 2.008, si bien alega que no concurrió violencia o intimidación para calificar los mismos como delitos de robo, sino que la calificación no superaría la de dos faltas de hurto.

Por ello debemos repasar aquellos hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia y en concreto cuando se afirma que el acusado: acompañado de otra persona (cuya identidad no consta, y de menor estatura que el mismo), ambos puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron (teniendo puestas unas capuchas que cubrían sus cabezas, pero dejando al descubierto las caras) al empleado-repartidor de la empresa Telepizza Héctor , quien se encontraba en el pasaje Fernando de Rojas de Burgos, con el fin de hacer entrada de un pedido en el portal nº 1. Acercándose a este último los dos primeros, el acusado a la vez que hacía un ademán como de tener algo en la mano (sin constar acreditado que tuviese ningún objeto) le dijo que les entregase el dinero y las pizzas. ...Posteriormente, el día 25 de Enero de 2.008 sobre las 23'45 horas, estando el acusado acompañado por una persona, cuya identidad tampoco ha quedado determinada, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la empleada-repartidora de la citada empresa Telepizza Gabriela , cuando esta se encontraba en la Calle Huelva de Burgos (sin ninguna otra persona por el lugar), y había bajado de una vivienda tras efectuar la entrega de un pedido. Al montar la misma en la motocicleta de reparto, el acusado y la otra persona se aproximaron a ella por detrás, y agarrándola por los brazos, le dijeron que les diera el dinero, ante lo que ella sintiendo miedo primero les hizo entrega de un billete de 50 €, pero a continuación al insistir que les entregase todo lo que llevaba, les dio también el dinero que tenía en metálico otros 68 €, sumando todo ello el importe total de 118 €.

No cabe duda que si se admite tal relato de hechos, no puede discutirse que el día 20 existió una intimidación, ante la exigencia de entrega del dinero y la pizzas al tiempo que hacía ademán de "tener algo" en la mano, sin que pueda sostenerse la tesis del hurto argumentada por el apelante, puesto que la intimidación existió, y no fue una figuración de la victima que salió corriendo, considerándose que tenía motivos bastantes para ello y su temor no fue infundado.

Similar afirmación debe hacerse respecto de los hechos ocurridos el día 25 de enero, en el cual el acusado, junto con otro se aproximan por detrás a la repartidora y la agarran por los brazos, exigiéndola que les diese el dinero, y tras una primera entrega le solicitaron más, a lo cual aquella accedió, pero nunca voluntariamente como se alega por el recurrente.

Así el artículo 234 Código Penal dispone: El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros. Y en el artículo 237 Código Penal se establece: Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.

La Sentencia de 13 May. 1993, del Tribunal Supremo , señala que «La intimidación ha de ser entendida en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amedrentadoras, seriamente sugerentes de un mal afectante a los más preciados bienes del sujeto pasivo de la "vis compulsiva". No puede ceñirse la intimidación al supuesto de procedencia por empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias, amenazantes cuando por las circunstancias -- ausencia de terceros, superioridad física del agente, crispación o tensión espiritual del mismo, credibilidad de los males anunciados u otras semejantes, etc. haya de reconocérseles idoneidad para la provocación del efecto inhibitorio pretendido». Señala asimismo la Sentencia del T.S. de 14 Feb. 2001 , que «la intimidación --como la violencia-- admite múltiples grados y si, en un caso concreto, para atemorizar a la víctima no se la amenaza claramente con palabras ni con armas sino solo de forma implícita, puede decirse que se produce una intimidación de menor entidad»., pero intimidación necesaria para completar el tipo penal invocado.

El concepto de intimidación, integrante del delito complejo de robo básico o genérico, previsto en los arts. 237 y 242 Código Penal , equivale a la tradicional «vis compulsiva», que no anula pero vicia la voluntad del sujeto pasivo y puede identificarse con el empleo de la coacción o amenaza. Partiendo de la noción legal que se contiene en al artículo 1267 C.Civil la jurisprudencia ha venido definiendo la intimidación como el anuncio o conminación de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, que inspira en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un daño real o imaginario (TS, Sala 2.ª, SS 13 Dic. 1942, 11 Feb. 1964, 25 Feb. 1975, 29 Nov. 1982, 12 Nov. 1985, 19 Oct. 1987, 25 Sep. 1991 y 22 May. 1992 ). Del concepto expresado cabe extraer los siguientes requisitos:

a) que el autor pretenda producir el efecto intimidante, esto es, que por parte del sujeto activo exista una probada intención de infundir temor o amedrentar a la víctima, no siendo suficiente la intimidación que pudiéramos denominar unilateral, o sea la sufrida por el sujeto pasivo sin que sea éste el propósito del agente;

b) que se produzca una intimidación real en el ofendido, de manera que, aun cuando haya que atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, además de otros factores concurrentes, a la hora de valorar la eficacia de la intimidación, su existencia ha de ser en cierto modo objetivada para no hacerla depender exclusivamente de la actitud subjetiva de la víctima, y de ahí la exigencia de que el temor sea «racional y fundado» (art. 1267 CC ), debiendo en este sentido rechazarse, en términos generales, la virtualidad cualificativa de la llamada «intimidación implícita», desprovista de una actuación intimidatoria positiva y expresa por parte del agente,

c) que los medios empleados sean aptos y objetivamente adecuados para infundir miedo, ofreciendo un mínimo coeficiente de idoneidad o significación como para suscitar ese temor en el ánimo del sujeto pasivo, no siendo necesario el uso de armas o instrumentos físicos, ya que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes.

Aplicando la Jurisprudencia expuesta "up supra" al supuesto enjuiciado, no cabe duda que existió una intimidación en los hechos ocurrido el día 20 de enero, y así lo entendió el repartidor de pizzas, cuando fue abordado por dos personas, siendo uno de ellas el acusado, el cual hizo un gesto de tener algo escondido (amenaza implícita), y tras exigirle la entrega del dinero y pizzas, aquél salió corriendo, puesto que resultaba evidente que le iban a atracar; y en el segundo hecho, ocurrido el día 25 del mismo mes la intimidación resulta más explícita, puesto que se agarra a la víctima por los brazos exigiéndola la entrega de todo el dinero.

En consecuencia procederá la desestimación del recurso en cuanto al primero de los apartados.

CUARTO.- Subsidiariamente por el apelante se pretende la aplicación del subtipo atenuado, previsto en el nº 3 del artículo 242 del Código Penal , cuya aplicación es denegada por la Juez de instancia, razonándose por ésta: "la acción intimidatoria ejercida por el acusado se vio reforzada no sólo por una evidente diferencia en la estatura entre él y las víctimas (como se pudo apreciar en el acto del juicio) sino además por la presencia de otra persona que acompañaba al mismo, junto con las circunstancias de oscuridad al ser por la noche y de ausencia de terceras personas por el lugar lo que favorecía la acción delictiva, a la vez que suponía un mayor desamparo para las víctimas. A lo que cabe sumar la reiteración del acusado de dicho comportamiento delictivo en escaso periodo de tiempo, habiendo transcurrido entre ambos hechos enjuiciados tan sólo cinco días".

Debemos poner de manifiesto que la S.T.S. de 16.6-99 declara que la gravedad del delito de robo no depende solamente de la lesión de la propiedad, sino de la vulneración del derecho a la libertad y del peligro generado por la acción para la integridad corporal de la víctima.

El supuesto de la atenuación facultativa que prevé el apdo. 3 del artículo 242 Código Penal «en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho» nos encontramos ante una norma penal que el nuevo Código ha introducido con la finalidad de permitir una mejor adecuación de la pena a la menor gravedad del hecho, de modo que en supuestos de una antijuricidad más leve sea posible obtener una pena debidamente proporcionada.

La experiencia nos decía de la existencia de casos de violencia o intimidación de mínima importancia en los que los Tribunales venían mostrando su rechazo a calificarlos como robo, y no como hurto, particularmente cuando se trataba de sustracciones por el conocido procedimiento del tirón (cuando no se arrastra a la víctima), o cuando simplemente se exhibe (sin agredir) una navaja u objeto semejante, o cuando sólo hay amenazas leves, etc. siempre que lo sustraído tenga un valor de no elevada cuantía.

Son muchas las ocasiones en que el TS se ha pronunciado ya sobre esta norma penal del art. 242.3 (SS y otras), siendo obligado referirnos aquí a la Doctrina en el sentido de permitir la aplicación de este art. 242.3 , no sólo a los casos de la norma genérica del art. 242.1 , sino también a aquellos otros en que ha de apreciarse alguna de las agravaciones específicas previstas en el 242.2, concretamente en los casos, tan frecuentes, en que hay uso de armas. La razón de ser de esta atenuación de la pena puede concurrir también en estos casos en los que haya que aplicar este art. 242.2 .

La Jurisprudencia que afirma que los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el art. 242.3 Código Penal son los siguientes:

a) "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos -personas y patrimonio-, al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona,

b) "además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: "el lugar donde se roba", no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios han de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

El Tribunal Supremo, en la S.ª 1334/2000, de 20 Jul ., tuvo en cuenta esencialmente este último criterio a la hora de valorar la entidad de un robo --por otra parte de escasa cuantía econónica-- en el que se utilizó una jeringuilla como elemento intimidador para conseguir el apoderamiento, venciendo la resistencia de la víctima. Según afirmó el TS en esta resolución, en la que se sistematiza la doctrina jurisprudencial desde la Sª de 21 Nov. 1997 y el acuerdo adoptado en Sala General en 27 Feb. 1998 , la utilización de una jeringa con un líquido rojo con aspecto de sangre no permitía la aplicación de este tercer apartado, pues a pesar de que «objetivamente una jeringuilla sin aguja no tuviera capacidad para transmitir la infección que pudiera tener el líquido rojo que contenía tal instrumento, entendemos que esa apariencia de sangre en el interior del instrumento que se utiliza como medio para amenazar, sin que la víctima se percatara de si tenía o no aguja, como ocurrió en el caso aquí examinado, tiene aptitud para producir un fuerte impacto psicológico en la persona que sufre la intimidación.»

En el mismo sentido, otra sentencia coetánea, la 1449/2000, de 26 Jun ., estimó que no podía considerarse de menor entidad la intimidación consistente en amenazar a las víctimas con cortarles el cuello, con ademán de llevar una navaja.

En este caso no cabe duda que la intimidación empleada no puede considerarse leve en términos relativos. Por el contrario, consistió en una amenaza creíble de muerte reforzada con dos acciones: una, entregar al recepcionista una nota en que decía «o me das el dinero o te mato», y otra, tener introducida al tiempo la mano en el bolsillo simulando apuntarle con un arma. Es evidente que el efecto combinado de ambas produjo en la víctima un «fuerte impacto psicológico» similar al que se contemplaba en la Sª del TS 1334/2000, en cuando pudo pensar razonablemente que si no accedía a lo que le pedía le podría matar.

En el supuesto enjuiciado debemos hacer las siguientes consideraciones: En cuanto al hecho ocurrido el día 20 de enero, el acusado si bien hace ademán de llevar algo oculto en su mano y lo dirige hacia la victima, no llega a mostrarlo, ni consta la naturaleza del presunto objeto, y por ello dado que el repartidor sale corriendo abandonando la motocicleta y las pizzas, la amenaza tiene una escasa entidad, y lo sustraído (dos pizzas) es de escaso valor, y si bien concurren las circunstancias puestas de manifiesto por la Juzgadora, se considera que las mismas no sirvieron para poner en mayor peligro la integridad física de la víctima, sin que conste que fuesen buscadas de propósito por el acusado.

Igualmente en el hecho ocurrido el día 25 de enero, la intimidación consistió en la exigencia del dinero a la repartidora mientras se la sujetaba de los brazos, sin embargo no se formuló una amenaza grave a la víctima, y por ello entendemos que la intimidación es de escasa entidad, unido a la cuantía sustraída, 118 €, que no puede ser considerada como importante.

Por la Juez de instancia se hace referencia al hecho de que el acusado cinco días más tarde cometió el segundo hecho delictivo, sin embargo entendemos que ello no puede ser tomado como argumento para la no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , puesto que cada hecho deberá ser enjuiciado separadamente.

En este sentido el Tribunal Constitucional subrayó la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, poniendo de manifiesto que este principio excluía la determinación de la gravedad de la pena según la personalidad del autor. Asimismo el Tribunal Constitucional consideró que la agravante de reincidencia no era incompatible con el principio de culpabilidad. De qué manera se debía articular la agravante de reincidencia, basada en la personalidad, con el principio de culpabilidad, basada en el hecho puntual del delito, es una cuestión que la STC 150/91 dejó abierta para que sea resuelta por los Tribunales del Poder Judicial. La cuestión está, de todos modos, predeterminada por los principios de la misma sentencia, dado que en ella se establece que sólo es constitucionalmente legítima la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Por lo tanto, la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena determinada por la gravedad de la culpabilidad por el hecho. En consecuencia, establecida la menor culpabilidad del recurrente, la atenuación prevista por el art. 242.3 Código Penal es procedente, no obstante la concurrencia de la reiteración delictiva.

Por todo ello procederá la estimación del recurso en dicho apartado y considerar que los hechos resultan subsumibles en el artículo 242.3 del Código Penal, y por ello la pena a imponer por cada uno de los hechos será la inferior en grado a la prevista en el nº 1 del citado precepto, que en el supuesto ensuciado, al concurrir una circunstancia atenuante, se considera procedente su imposición en su grado mínimo, de una año de prisión por cada uno de los delitos de robo.

QUINTO.- Por lo que atañe a la petición por el apelante de la aplicación de la atenuante de drogadicción, la Juzgadora deniega la misma razonando: "En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un lado, la Defensa se pretende la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal basándose en el consumo por parte del acusado de sustancias tóxicas como se refleja en el informe elaborado por el Servicio de Orientación y Asesoramiento en Drogodependencias del Juzgado en base a las propias manifestaciones del mismo no avaladas con ninguna otra prueba médica practicada al respecto, y como se recoge expresamente en dicho informe "los datos recogidos en el mismo se refieren única y exclusivamente a la situación que existe en el momento de la entrevista el 1 de Febrero de 2.008, y por ello no puede extrapolarse a otras circunstancias".

Entendemos que la falta de prueba sobre la drogadicción del acusado como motivo para cometer los hechos delictivos, impide su aplicación, tal y como correctamente se razona por la Juzgadora y en consecuencia procederá la desestimación del recurso por dicho motivo.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por José contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 Diligencias nº 54/08 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR la misma EN EL SENTIDO DE IMPONER AL APELANTE LAS PENAS DE UN AÑO DE PRISION POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE ROBO, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia los efectos oportunos. Notífiquese.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.