Sentencia Penal Nº 64/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10472/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Catalina , Jose Carlos y Emilia , contra Sentencia núm. 17/2007, de 16 de febrero de 2007, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 37/2005, dimanante del Sumario núm. 3/2005 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Ibiza, seguido por delito de tráfico de drogas contra mencionados recurrentes y Julieta ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por Jose Carlos y Emilia por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Angel Sánchez-Jáuregui Alcaide y defendidos por la Letrada Doña Ascensión Joaniquet, Catalina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosalía Rosique Samper y defendida por el Letrado Don José María Caballero Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Ibiza, instruyó Sumario núm. 3/2005 por delito contra la salud pública contra Catalina , Jose Carlos , Emilia y Julieta , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 16 de febrero de 2007 dictó Sentencia núm. 17/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que cuando menos desde el mes de mayo hasta agosto de 2005 los acusados Jose Carlos de nacionalidad italiana, mayor de edad en cuanto nacido el día 8 de agosto de 1958, sin antecedentes penales y Emilia , mayor de edad en cuanto nacida el día 8 de agosto de 1975, carente de antecedentes penales, ambos privados de libertad desde el 19 de agosto de 2005, venían dedicándose conjuntamente a la adquisición, para su posterior venta y distribución a terceros, de cantidades importantes de sustancias estupefacientes utilizando para ello el domicilio que compartían sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Ibiza.

En fecha 19 de agosto de 2005 se efectuó un registro autorizado judicialmente en el domicilio referido interviniéndose las siguientes sustancias:

- Un envoltorio de papel conteniendo 467,280 gramos de una sustancia blanca compacta que resultó dar positivo en cocaína con una pureza del 25%.

- Una bolsa de plástico conteniendo trozos de una sustancia blanca compacta resultando dar positivo en cocaína con una riqueza del 24% y un peso de 438,250 gramos.

- Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia blanca resultando ser cocaína con un peso de 267,170 gramos y una pureza del 25%.

- Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia beige que resultó dar positivo en cocaína con una pureza del 32% y un peso de 23,148 gramos.

- Siete bolsas de plástico conteniendo una sustancia beige cristalina resultando ser MDMA acrónimo de 3,4 metilendioximetanfetamina al 78% con un peso de 593,830 gramos.

- Una bolsa conteniendo una sustancia blanca y beige que resultó ser cocaína al 40% arrojando un peso de 189,270 gramos.

- Una bolsita de plástico conteniendo una sustancia beige con un peso de 502 milígramos que resultó ser cocaína con una pureza del 72%.

- Trece bolsitas de plástico conteniendo una sustancia blanca dando positivo en cocaína al 26% y un peso de 10,453 gramos.

- Treinta y nueve comprimidos y polvo color rosa lisos por una cara y por la otra el anagrama de una mariposa resultando dar positivo en MDMA con un peso de 8,224 gramos.

- Una bolsita conteniendo una sustancia blanca resultando ser MDMA con un peso de 484 milígramos.

- Un comprimido y un trozo de color blanco rasurado por una cara y por la otra un símbolo sin identificar que resultó ser MDMA con un peso de 423 milígramos.

- Un comprimido blanco rasurado por una cara y por la otra la inscripción "007" resultando ser MDMA con un peso de 297 milígramos.

- Un comprimido de color verde rasurado por una cara y por la otra el anagrama de "rolex" resultando positivo en MDMA +MDEA con un peso de 237 milígramos.

- Trescientos treinta y nueve comprimidos distribuidos en siete bolsitas de color rosa lisos por una cara y por la otra una mariposa con resultando ser MDMA con un peso de 70,960 gramos con una riqueza del 38%.

- Siete comprimidos de color rosa lisos por una cara y por la otra una mariposa resultandos ser MDMA con un peso de 1,467 gramos.

- Ocho bolsas conteniendo comprimidos de color rosa lisos por una cara y por la otra una mariposa que debidamente analizados resultaron dar positivos en MDMA con un peso de 1686,750 gramos y una riqueza del 38%.

Así como diversos instrumentos como hilo de plástico utilizado para el cierre de papelinas, varias básculas de precisión, un gato hidráulico y 7.330 euros divididos en billetes de 50, 20 y 10 euros junto con más 230 dólares americanos.

La sustancia intervenida en el domicilio de Jose Carlos tiene un valor total de 183.245 euros en el mercado ilícito.

Asimismo el acusado Jose Carlos sin la participación de Emilia , utilizaba para llevar a cabo su actividad ilícita los dos locutorios que explotaba en los que daba servicio telefónico y de internet, sitos uno en la Avenida Capt Martinet, edificio Balcón de Jesús, local 2 y otro en la Plaza Pintor Calbet, núm. 3 de Ibiza.

En el registro practicado el día 19 de agosto en el locutorio sito en la Avenida Capt Martinet Edificio Balcón de Jesús, local 2 donde la acusada Catalina , mayor de edad, nacida en Argentina el 27 de octubre de1973, sin antecedentes penales, privada de libertad desde el 16 de septiembre hasta el 8 de octubre de 2005, prestaba sus servicios como empleada, se hallaron los siguientes efectos; en una máquina de recarga de tarjetas una bolsa de plástico transparente conteniendo 10 envoltorios conteniendo una sustancia blanca y, en una de las regletas junto al mostrador y dentro de una bolsa de plástico otros 10 envoltorios conteniendo una sustancia blanca resultando ser dichas sustancias tras su análisis cocaína en las siguientes cantidades: 16,190 gramos con una pureza del 23%, 29,678 al 26% y 2,509 al 31 % que en cantidad pura asciende a un total de 12,216 gramos con un valor de 734,54 euros; sustancias que la acusada, en horas en que el locutorio estaba aperturado al público, vendía a terceras personas por indicación del acusado Jose Carlos . Catalina al finalizar la jornada laboral elaboraba unos asientos de control donde incluía las ganancias obtenias por la venta de dichas sustancias bajo la denominación fingida de "cd?s".

En el registro efectuado en el locutorio de internet sito en la Plaza Pintor Calbet núm. 3 donde trabajaba la acusada Julieta , mayor de edad, en cuanto nacida el 4 de febrero de 1970, privada de libertad por esta causa desde el día 19 de agosto de 2005 hasta el 1 de febrero de 2007, se hallaron en el interior de la máquina recargadora de tarjetas, 8 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia blanca que analizada resultó ser 6,755 gramos de cocaína con una riqueza del 34 % con un valor económico en el mercado de 406,178 euros, sin que conste acreditada su participación en la venta de la misma.

En la fecha de comisión de los hechos, Jose Carlos y Emilia tenían levemente afectadas las facultades intelectivas y volitivas por la ingesta de cocaína."

SEGUNDA.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente prounciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y distribuida en establecimiento abierto al público precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de ONCE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN; multa de 368.793,42 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de 3/4 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Emilia en concepto de autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 366.510 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de 3/4 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Catalina en concepo de autora de un delito contra la salud pública en relación a sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la venta en establecimiento abierto al público, precedetemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 1469,08 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 3/4 partes de las costas procesales.

Y debemos absolver y absolvemos a Julieta del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas procesales. Procédase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado respecto de ésta.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas así como de la suma de 7.330 euros y 230 dólares intervenidos en el domicilio de Jose Carlos , dándose el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por ésta causa.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad concluidas con arreglo a derecho."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los procesados Jose Carlos , Emilia y Catalina , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Jose Carlos y Emilia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunciaciones telefónicas recogido en el art. 18 apartado 3 de la CE .

2º.- Por infracción de precepto constitucional del art.852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18, apartado 2 de la CE .

3º.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar, como presunción iuris tantum, el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

4º.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., al haberse infringido el principio fundamental al derecho a tener un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE .

5º.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6º.- Por infracción de Ley del art. 849 párrafo 1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los preceptos recogidos en los artículos 21.2 del C. penal , aplicado incorrectamente, así como los artículos 20.2 en relación con el 21.1 ambos del C. penal por su indebida aplicación.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Catalina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., consistente en la violación del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, reconocido en el art. 18.3 de la CE .

2º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 de la CE , en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 de la CE en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia. (CON CARÁCTER SUBSIDIARIO)

4º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1 4ª y 6ª del C. penal toda vez que en los hechos enjuiciados no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la desestimación de todos los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de enero de 2008 sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Baleares, Sección primera, condenó a Jose Carlos , Emilia y Catalina , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en las diferentes calificaciones que constan en la misma, y las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Julieta , frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación los tres condenados en la instancia.

Recurso de Jose Carlos y Emilia .

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso, se formaliza por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, reprochando la falta de motivación judicial de la injerencia, y la falta de control judicial de la misma.

1. Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos (máximos) trimestrales individuales, lo que no impide que se acuerden por plazo menor, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse nuestras Sentencias 988/2003, de 4 de julio, y 530/2004, de 29 de abril ), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida". Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas y apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en simples valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

2. En el caso enjuiciado, el recurrente se queja de la ambigüedad de los motivos que dieron lugar a la intromisión judicial.

Pues, bien, revisada la causa, se observa que a los folios 2 y 3 de las actuaciones, consta la solicitud que formula la Comisaría Local de Ibiza de Estupefacientes, adscrita a la Dirección General de la Policía, que, con fecha 2 de agosto de 2005, y con base en los conocimientos que les consta que un individuo que respondía al apodo de "Richi", "se podría estar dedicando a la venta de cocaína y pastillas de éxtasis". Tras "varias semanas" de investigaciones, se pone de manifiesto la "enorme dificultad" de tal investigación, habida cuenta de que el sospecho no distribuye directamente la droga, sino que se vale de terceros para este cometido. Tal investigación arroja su filiación completa, que se aporta, así como se ha comprobado que es titular de dos negocios de internet, y que utiliza para sus desplazamientos ciertos vehículos de lujo, que igualmente se describen. Relata numerosas vigilancias, aportando su número de teléfono móvil, terminando por solicitar la intervención del mismo, pues resulta "totalmente imprescindible para poder continuar la investigación, tal como suele ocurrir en la mayoría de las veces cuando se trata de delitos de tráfico de estupefacientes".

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dicta Auto con esa misma fecha, y tras decretar el secreto de las actuaciones, requiere a los agentes de la autoridad para que, antes de decidir sobre la procedencia de la intervención, amplíen su investigación "en el sentido de concretar, en la medida de lo posible, si los ingresos que pueden obtenerse de los negocios del imputado corresponden o no, a su nivel de vida".

Con fecha 4 de agosto de 2005, los agentes policiales, destacan que se ha podido comprobar que "el reseñado parece llevar un nivel de vida muy superior al rendimiento que aparentemente dan los dos negocios de internet que tiene", por el "poco movimiento" de los mismos, la condición de su alquiler, en cuanto al espacio físico, y los empleados con que cuenta. Además, se encuentra dado de alta fiscalmente en el apartado de instalaciones eléctricas, y desde hace sólo cuatro años y medio, pero ha adquirido en los últimos cinco años, cuatro vehículos, dos ellos de segunda mano, pero otros dos, nuevos, que pueden considerarse de lujo (todoterreno Mercedes, que se describe, y monovolumen Pontiac), siendo el valor de ambos superior a los 80.000 euros. Del propio modo, se encuentra en posesión de varias tarjetas de crédito, como American-Expres o Visa-Oro.

El Juzgado, por medio de Auto de la misma fecha, valora que las investigaciones confidenciales expuestas inicialmente quedan confirmadas, que el nivel de vida aparece indiciariamente como incompatible con la actividad lícita que se le conoce, "y que no es posible la continuación de la investigación por otros medios", por lo que otorga la autorización, por tiempo de un mes.

Con respecto a las informaciones previas confidenciales, y sin que sea indispensable revelar la identidad de las mismas, es necesario proporcionar un mínimo de datos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de tal confidencia. En el caso, se proporciona su "modus operandi", ya que no distribuye la droga directamente, sino que se vale de terceras personas, como se ha comprobado mediante las oportunas vigilancias. Ahora bien, junto a ello, y a requerimiento judicial, lo que sugiere un absoluto control judicial previo, se pide a los funcionarios policiales que concreten si su nivel de vida se acompasa con los rendimientos del negocio que lícitamente aparenta. Ello es consecuencia de algo que se destaca en este tipo de delincuencia, es decir, la congruencia entre el nivel económico y sus fuentes conocidas de ingresos. Hemos de destacar que tal punto es clave en cualquier investigación relativa a redes organizadas de delincuencia que genera importantes ingresos económicos (y de ahí, la tipificación del delito de blanqueo, pues donde aflora el dinero sin causa lícita y aparente, allí está el delito como fuente de generación de grandes sumas de dinero). Es decir, este indicio es de una particular evidencia, porque, unido a las informaciones policiales sobre la ocupación del sospechoso al tráfico de estupefacientes, la obtención de grandes sumas de dinero, que pueden traducirse en un alto nivel de vida, adquisición de inmuebles, situaciones de ocio o de recreo suntuosas, o la adquisición de vehículos de lujo, denotan que el dinero aflora y que no existe, indiciariamente, causa que justifique su obtención y gasto. Será, en consecuencia, tan significativo que una persona se relacione en ambientes de drogadicción, que disfrute de medios de vida que no tienen explicación alguna aparente, salvo su dedicación delictiva. Como destaca el Ministerio Fiscal, también se comprobó, y así consta en la causa (folios 49 y 50), que las personas que visitaban los locales de internet permanecían escasos instantes, incluso en el domicilio del recurrente, cuando tales locales se caracterizan precisamente por lo contrario. La tesis de la dificultad de la investigación, por ser proveedor de proveedores, abunda en la necesidad de la medida.

En conclusión, la motivación fue suficiente para acordar la injerencia judicial.

Y en punto al control judicial, ningún reproche puede ponerse, pues aparece exquisitamente observado por el juzgado de instrucción, el que está puntualmente informado del avance de la investigación, pues, como veremos seguidamente, una vez que se conoce la recepción de un alijo de drogas por parte del imputado, la actuación judicial se traduce en la concesión de un Auto de entrada y registro en su domicilio. Y tampoco existe problema de prórrogas en la intromisión del secreto de las comunicaciones, porque sencillamente no existe ninguna.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo es vicario del anterior. En él se reprocha la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la Constitución española).

Consta en autos (folio 14), la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro, que se fundamenta en la constatación a través de las intervenciones telefónicas, que "estaría a disposición [el investigado] de recibir una cantidad de sustancia estupefaciente, y que en el día de hoy la habría recibido". De modo que el Juzgado de Instrucción dicta Auto, con igual fecha (19 de agosto de 2005 ), razonando a base de las conversaciones telefónicas intervenidas, que son profusamente analizadas en dicha resolución judicial, de modo que la proporcionalidad y necesidad de la medida es patente, y se concede el mandamiento. Téngase en cuenta que dicha medida es lo que podemos denominar de cierre de la investigación, pues a partir del registro domiciliario se pone de manifiesto para el imputado la realidad de la investigación, no pudiéndose avanzar más, al menos de forma "sigilosa" para el sospechoso.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El motivo tercero, formalizado como los anteriores por vulneración constitucional, en este caso de la presunción constitucional de inocencia, se plantea como subsidiario del primero . Rechazado éste, el ahora analizado debe correr igual suerte desestimatoria. Además, ha de constatarse la evidencia que revelan las intervenciones telefónicas, sumamente sugestivas y explícitas, aunque traten de camuflarse bajo un pueril revestimiento (300 mariposas, marrón y seca, ¿cuándo será blanca otra vez?, tipo 12.30, si quieres ahora cash a 35, y cuando se recibe el alijo, se dice "llegó", etc.), es lo cierto que las notorias cantidades halladas en los registros, son prueba más que suficiente para considerar enervada la presunción constitucional de inocencia, y lo propio ocurre en el caso de Emilia con la explícita conversación que se reproduce en el apartado segundo del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, cuando ofrece a un tercero la posibilidad de un viaje (muy bien remunerado), para transportar droga, insistiendo en que por las cualidades personales del destinatario del ofrecimiento no será detectado por la policía, ante la negativa de éste a aceptar el encargo.

En suma, el motivo no tiene modo de prosperar. Como no lo tiene el siguiente, que bajo el prisma del derecho a un proceso con todas las garantías, se repite por el recurrente paladinamente la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas.

QUINTO.- Los motivos quinto y sexto plantean primeramente un error en la valoración de los informes periciales sobre la drogadicción que padecen los recurrentes, y a continuación, el siguiente, posibilita la oportuna subsunción jurídica.

El reproche casacional no puede prosperar.

La Sala sentenciadora de instancia ha considerado ya que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, a base de los consumos reiterados que padecen los recurrentes, así como los ingresos en centros de rehabilitación, y el conjunto de datos que se ofrecen en tales informes. Pero la funcionalidad de tal consumo compulsivo no puede llevar a la comisión de un delito a gran escala, como ha ocurrido en el caso de autos.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.

Obsérvese que el segundo párrafo del nuevo artículo 376 del Código penal (modificado por la LO 15/2003 ), descarta cualquier tipo de atenuación penológica consecuencia de la drogadicción cuando estamos en presencia de cantidades de notoria importancia o extrema gravedad, como es el caso.

En consecuencia la aplicación de la atenuante satisface los elementos que se describen en los informes periciales invocados, en donde se descarta que los recurrentes no comprendiesen por esa causa la ilicitud de su actuar, que es la base de la eximente, completa o incompleta.

La censura casacional no puede prosperar.

Recurso de Catalina .

SEXTO.- El motivo primero de su recurso es una repetición del primero de los anteriores recurrentes, por lo que hemos de remitirnos a lo ya razonado para sus desestimación.

SÉPTIMO.- Los motivos segundo y tercero, formalizados por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en realidad se asientan en el anterior, pues si se niega validez a las escuchas telefónicas, se desmorona la base probatoria sobre la que se edifica la sentencia. Ahora bien, fuera de ello, los registros de los locutorios, de la que la recurrente es la encargada de uno de ellos, y las conversaciones telefónicas, más bien explícitas, aunque sometidas a un rudimentario argot críptico, que aparece del todo evidente, cuando la ahora recurrente, le pregunta a Jose Carlos : "¿vos chocolate no tenes?", a lo que " Chato " le responde (y reprende): "¿... y usted hace esas preguntas así libremente por teléfono?", y a continuación: "después te envío un mensaje", son patentes los múltiples mensajes sobre compraventa de drogas y gestión del tráfico de estupefacientes que se han interceptado, bajo la mención de "CDs", que no parece se expendan en un locutorio de internet. Por ejemplo, le dice Jose Carlos a Catalina : "va una chica se llama María José después de las 18.00 por cd", cuando previamente la misma le ha enviado un mensaje a Jose Carlos para preguntarle por si puede ir al locutorio, ello sin contar con la explícita conversación del 19-8-2005, que se transcribe en la sentencia recurrida, en la cual, tras manifestar la ahora recurrente que "no hay Cds", Chato la tranquiliza: "salió el sol", y "salió para todos", a lo que Catalina dice: "vale... me alegro", con gran entusiasmo. De lo que se deduce que está al corriente de las ventas en el locutorio, cuyo material le suministra su jefe, y que tal local es un establecimiento abierto al público, en donde se hallaron dispuestas para su venta, pero debidamente escondidas, 20 bolsitas de plástico conteniendo cada una aproximadamente un gramo de cocaína.

OCTAVO.- Finalmente, el cuarto motivo, formalizado por infracción de ley, en donde se reprocha la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código penal , no respeta los hechos probados, y el motivo no es más que un corolario de los anteriores, por lo que debe ser desestimado.

NOVENO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se han de imponer a los recurrentes las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Catalina , Jose Carlos y Emilia , contra Sentencia núm. 17/2007, de 16 de febrero de 2007 , de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso en esta instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.