Sentencia Penal Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 12/2009 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 12/2009

DILIGENCIAS URGENTES - PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 424/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

APELANTES: Jesús Manuel , Jaime y Juan Enrique

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 64/2009

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a veintisiete de enero del dos mil nueve..

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 12/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 424/2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por un delito de robo con intimidación, otro de robo con violencia y una falta de lesiones, en el que se dictó sentencia el día 30 de septiembre del año 2008. Ha sido parte apelante Jesús Manuel , Jaime y Juan Enrique y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados Jaime , Jesús Manuel y Juan Enrique como coautores penalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 AÑO Y 8 MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de la condena, con entrega definitiva del móvil a su propietario Luis Alberto . DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados Jaime , Jesús Manuel y Juan Enrique como coautores penalmente responsables de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 2 AÑOS y 10 MESES, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de la condena, con entrega definitiva del móvil a su propietario Lucio así como de los 20 Euros incautados. DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados como coautores de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 9 días de localización permanente así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Lucio en la cantidad de 150 Euros. CONDENO a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Luis Alberto y a Lucio en la cantidad global de 52,20 Euros así como al pago de las costas procesales por partes iguales. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente. SE PRORROGA la PRISIÓN PREVENTIVA de Jaime , Jesús Manuel y Juan Enrique hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia. Llévese testimonio de la presente resolución a las piezas de situación personal de los acusados. Comuníquese esta resolución al Centro Penitenciario.".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: PRIMERO.- Se declara probado que sobre la 1:00 de la madrugada del día 24 de agosto de 2008, los acusados Jaime , Juan Enrique y Jesús Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales, se acercaron en la zona hermética de Sabadell a tres chicos entre los que se encontraba el joven Luis Alberto (de 18 años de edad) y comenzaron a molestarles. En un momento determinado Juan Enrique se aproximó a Luis Alberto y le pidió si tenía 2 Euros para un cubata. Acto seguido Jaime le tocó el bolsillo en el que guardaba el teléfono móvil preguntándole qué era. Cuando Luis Alberto les comunicó que lo que tenía era un móvil, Juan Enrique le dijo que se lo dejase para llamar, negándose Luis Alberto , por lo que Juan Enrique le dijo "te vamos a meter". En ese momento, se acercó uno de los amigos de Luis Alberto que fue empujado por Jaime diciendo "nos vamos a pegar", lo que causó en Luis Alberto un estado de temor que le hizo entregar ante las exigencias su teléfono móvil VODAFONE de color negro y plateado. A continuación los dos acusados Juan Enrique Y Jaime junto al tercer acusado Jesús Manuel , que tras molestar a los amigos de Luis Alberto había adoptado a unos tres metros de distancia una posición vigilante, se fueron juntos.

SEGUNDO.- Instantes después, siendo alrededor de la 01:10, en la calle Ramón Casellas esquina Mila i Fontanals, se dirigieron a Lucio (21 años) que se encontraba con su móvil SAMSUMG MODELO E15 I de color negro en la mano y le pidieron un cigarro así como que querían el teléfono móvil para llamar. Ante la negativa de Lucio , Jaime y Juan Enrique le propinaron dos empujones que le tiraron al suelo exigiéndole Juan Enrique nuevamente la entrega, a lo que Lucio no tuvo más remedio que acceder por el temor que le inspiró el empleo de la fuerza contra él. Acto seguido, Juan Enrique le exigió que le diese el dinero que llevaba, momento en el que al tratar de recuperar el móvil uno de los acusados le pegó un puñetazo a la altura de la oreja derecha, lo que provocó la entrega por parte de éste de un billete de 20 Euros. Antes de marcharse, Lucio solicitó a los acusados que le devolviesen la tarjeta SIM del móvil, a lo que éstos accedieron marchándose del lugar. Lucio acudió a Urgencias del Hospital Taulí de Sabadell donde se le efectuó una exploración médica en la que se diagnosticó dolor a la palpación de apófisis espinosa cervicales media y bajas y musculatura paravertebral cervical derecha así como dolor en el trapecio derecho y tercio proximal del antebrazo derecho. El tiempo previsible de curación fue estimado en 5 días no impeditivos, prescribiéndosele analgésicos, reposo y collarín cervical. Lucio puso los hechos en conocimiento de la Policía, describiendo a los acusados en los siguientes términos: el primero de ellos de etnia magrebí vestía con camiseta de rayas horizontales de color blanco y negro, pantalones grises, cabeza rapada en la parte inferior y más larga en la parte superior, una segunda persona de nacionalidad española con la cabeza rapada, camisa de color naranja y pantalones blancos y una tercera de etnia magrebí vistiendo camiseta a rayas, con pantalones tejanos y zapatillas deportivas blancas y cabello negro.

TERCERO.- Con dicha descripción, a la altura del número 147 de la calle Mila y Fontanals de Sabadell los Agentes de los Mossos d'Esquadra con carné profesional NUM000 y NUM001 localizaron a tres personas cuyos rasgos físicos y de vestimenta se ajustaban plenamente a dicha descripción (siguiendo el orden del hecho anterior, la primera descripción correspondía a Jaime , la segunda a Juan Enrique y la tercera a Jesús Manuel ). Al proceder a identificar a los acusados, el Agente NUM001 observó como Jaime (el que vestía camiseta a rayas con la cabeza rapada en la parte inferior) tiraba un móvil al suelo, que resultó ser el que previamente habían sustraído a Lucio , de la marca SAMSUMG y sin la tarjeta SIM en su interior. Los Agentes procedieron a su detención, incautándose a Jesús Manuel un billete de 20 Euros fuera de la cartera que portaba, billete que ha sido ingresado en la cuenta del Juzgado. Pasada una hora y al tener conocimiento también del primer robo y de que la descripción ofrecida por Luis Alberto coincidía igualmente con la de los detenidos, los Agentes volvieron al lugar de la detención donde encontraron debajo de un vehículo el móvil de Luis Alberto . Ambos móviles han sido valorados conjuntamente en la cantidad de 160 Euros y han sido entregados a sus legítimos propietarios en calidad de depósito a disposición de la autoridad judicial, con desperfectos valorados en 52,20 Euros, que son reclamados por sus propietarios.

CUARTO.- Los acusados, que fueron detenidos el día 24 de agosto de 2008, se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 25 de agosto de 2008.

QUINTO.- Jaime se encuentra en situación de desempleo, habiendo trabajado 322 días a contar desde el día 1 de agosto de 2006. Jesús Manuel ha trabajado 43 días, no constando que trabaje en la actualidad.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel . El recurrente alega, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia, pero lo cierto es que durante el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente en la que sustentar la condena de dicho acusado. En este sentido es necesario recordar que la víctima del delito de robo con violencia manifestó en el acto del juicio que identificó sin ningún género de dudas a los tres acusados y respecto del primer delito de robo con intimidación en las personas, su participación en los hechos no solo se desprende de la circunstancia de que fuera reconocido por la víctima en el correspondiente diligencia de rueda de reconocimiento (aunque fuera con algunas dudas), sino en la concurrencia de otras circunstancias adicionales, como por ejemplo, el hecho de que las víctimas hubieran relatado claramente la participación de tres personas en la comisión del delito y que en el momento de la detención el ahora recurrente acompañara a los otros dos acusados, los cuales fueron identificados claramente por las dos víctimas (sin ningún género de dudas) como dos de las personas que cometieron los delitos mencionados, siendo observado por los agentes de la autoridad como uno de ellos tiraba al suelo uno de los teléfonos móviles de los que se habían apoderado ilícitamente y al hoy recurrente un billete de veinte euros que también se correspondía con el dinero que había quitado a una de las víctimas. En consecuencia, el motivo de impugnación alegado no puede prosperar.

En segundo lugar, el recurrente alega infracción de precepto legal por no haber aplicado el apartado tercero del art. 242 del Código Penal . Dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar, toda vez que de la simple lectura de la sentencia se aprecia claramente como en el delito de robo con intimidación el Juzgado de instancia ha aplicado el subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal y en este caso, además, el Juzgador de instancia hizo un esfuerzo claro por explicar las razones por las que impuso por dicho delito la pena de un año y ocho meses de prisión, siendo patente la adecuación existente entre la pena impuesta y la motivación de la misma en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere al delito de robo con violencia, pese a que el recurrente niega la existencia del puñetazo y las lesiones sufridas por la víctima, lo cierto es que las mismas han quedado suficientemente acreditadas a través del testimonio prestado por la víctima, el cual resulta en parte corroborado por el parte de asistencia sanitaria (folio 16 de las actuaciones), sin que dicho documento fuera impugnado en el escrito de conclusiones provisionales por el hoy recurrente. Por otra parte, aun en el caso de que llegáramos a la conclusión de que no ha quedado acreditada la existencia del puñetazo, de lo que no cabe ninguna duda es de que le propinaron dos empujones que le hicieron caer al suelo, por lo que existió una violencia clara que fue la que motivó que tuviera que acudir al Hospital de Sabadell para ser asistido de las lesiones que sufrió, siendo todo ello razón suficiente para entender que no concurrían las circunstancias previstas por la Ley para poder apreciar el subtipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal .

En sentido, es necesario analizar el fundamento del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal y el alcance jurídico-penal que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han dado a los conceptos "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y "las restantes circunstancias del hecho". Con respecto a la primera de las cuestiones enumeradas, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha coincidido al señalar que con la introducción de este subtipo privilegiado el legislador pretendió solventar algunos de los problemas de proporcionalidad penológica que planteaba la aplicación de los delitos de apoderamiento en general y del delito de robo con violencia e intimidación en particular (así se ha puesto de relieve, entre otras, en la SAP Madrid 18-12-00 ). Ciertamente, en la anterior regulación, la concurrencia durante la ejecución del hecho de cualquier conducta que, a pesar de su menor entidad, pudiera ser calificada como violencia o intimidación determinaba la aplicación del delito de robo, y, consiguientemente, la imposición de una pena notablemente superior a la prevista para el delito de hurto. Tampoco la derogada regulación permitía contemplar adecuadamente la distinta gravedad propia de aquellos apoderamientos en que media violencia y/o intimidación pero no se producen resultados lesivos o se emplean instrumentos peligrosos, tal y como sucede, por ejemplo, en los distintos supuestos enmarcados en los denominados "tirones" (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, la STS 15-07-00 ). En opinión de la doctrina, el fundamento de esta atenuación radica en la menor antijuricidad material del hecho, esto es, en la menor afectación de los bienes jurídico-penales protegidos en el delito de robo con violencia y/o intimidación. De hecho, apunta la doctrina que esta disminución del injusto que justifica su atenuación, se proyecta sobre la propia configuración del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.3 CP, donde se han establecidos dos conceptos básicos para fijar la aplicación de la misma: a) uno de carácter principal que toma como referencia los dos bienes jurídico-penales más relevantes que se tutelan en el delito de robo con violencia o intimidación "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y b) otros de carácter complementario que, según la doctrina especializada, atienden a los demás intereses presentes y, entre ellos, esencialmente a los patrimoniales "restantes circunstancias del hecho" (así se ha expuesto, entre otras, en la STS 10-12-98 ).

Una de las cuestiones que ha despertado una mayor atención en la doctrina y la jurisprudencia es la relativa a los criterios que han de tomarse como base para determinar cuándo la violencia ejercida reviste una "menor entidad" y las demás "circunstancias" que han de incluirse en la cláusula general prevista en el art. 242.3 CP . Pues bien, centrándonos en el concepto de violencia por ser el que nos interesa para la resolución del presente caso, un sector doctrinal ha señalado que para deslindar los supuestos de "menor entidad" es preciso analizar la violencia desplegada y, adicionalmente, el grado de afectación de los bienes jurídico- penales protegidos frente a la violencia ejercida, esto es, la vida, integridad física o salud de la persona. De tal forma que en el subtipo privilegiado se incluirían aquellas manifestaciones violentas que consideradas de forma autónoma serían constitutivas de una mera falta de malos tratos de obra (art. 617.1 CP ), no pudiendo aplicarlo, contrariamente, en los supuestos en que la violencia ejercida para realizar el apoderamiento ocasiona lesiones calificables como delito (en esta línea se sitúa, entre otras, la STS 8-07-00 ). Por su parte, entre las circunstancias que complementariamente han de tomarse en consideración para determinar la aplicación del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.3 CP , tanto la doctrina como la jurisprudencia, han incluido las siguientes: a) en primer lugar, el valor de la sustraído, de tal forma que defienden su aplicación en los casos en que no revistiendo una especial entidad la violencia y/o intimidación ejercida, posee un escaso valor el objeto sustraído (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, el ATS 22-06-01 ); b) en segundo lugar, el número, características de los sujetos activos y grado de organización (así por ejemplo si se trata de uno o varios, de mayor o menor edad...); c) el número y condición de los sujetos pasivos, prestando especial atención a las mayores o menores posibilidades de defensa; y d) por último, el lugar y hora de la comisión del hecho, distinguiendo, por ejemplo, si se ha producido en la calle o en un pequeño o gran establecimiento (así se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS 16-07-02 y 22-04-02 ).

En el presente caso, como ya hemos expuesto anteriormente, dado que fueron tres las personas que actuaron conjuntamente contra la víctima ( Lucio ), cuando esta se encontraba en la calle a la una de la madrugada y teniendo en cuenta que los autores para lograr su propósito, cuando menos, llegaron a empujar a la víctima hasta el punto de hacerla caer al suelo, por lo que sufrió lesiones de las que tuvo que ser asistida en un centro médico, no concurren las circunstancias necesarias para poder apreciar la aplicación de dicho subtipo atenuado, aunque ciertamente, dada la escasa gravedad de los hechos estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados, por este delito, la pena mínima de dos años de prisión.

SEGUNDO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Jaime .- El recurrente alega como motivo de impugnación la infracción legal consistente en la inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de un año de prisión por cada uno de los delitos de robo con violencia o intimidación.

La argumentación jurídica del recurrente es del mismo tenor que la expuesta por la representación procesal de Jesús Manuel , por lo que debemos dar por reproducido lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique .- El recurrente también solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal , por lo que, nuevamente, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el primer fundamento jurídico.

Asimismo, alega otro motivo de impugnación consistente en la inaplicación indebida de la atenuante de embriaguez o drogadicción prevista en el art. 21.2 y 21.6 del Código Penal . Sin embargo, es necesario destacar como en el escrito de conclusiones provisionales la defensa del recurrente en ningún momento solicita la aplicación de dicha atenuante, ni solicitó la práctica de ninguna prueba encaminada a acreditar que concurrían los requisitos necesarios para poder ser apreciada dicha atenuante y en el acto del juicio tampoco se introdujo dicha pretensión en las conclusiones definitivas.

Por otra parte, mas allá de la declaración prestada por los propios acusados, que difícilmente puede servir para acreditar la concurrencia de dicha atenuante, la única prueba aportada por la defensa es un informe emitido por el CAS de Drogodependencias de Sabadell que, sin embargo, no esta firmado por nadie, por lo que carece de toda validez. Además, en dicho informe nada se dice sobre las pruebas objetivas realizadas al acusado para acreditar sus hábitos de consumo de alcohol o drogas, ni el tratamiento que el mismo siguió, ni la duración del mismo, por lo que difícilmente puede ser tenido en cuenta para acreditar los extremos mencionados, por lo que dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

CUARTO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jesús Manuel , Jaime y Juan Enrique , contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre del año 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 424/2008, seguido por un delito de robo con intimidación, otro de robo con violencia y una falta de lesiones, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de reducir a dos años de prisión la pena privativa de libertad impuesta a Jesús Manuel , Jaime y Juan Enrique por el delito de robo con violencia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.