Sentencia Penal Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 198/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 198/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/2007

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

En Barcelona a 8 de enero del año 2009.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 53/2007, por un delito de imprudencia profesional grave con resultado de lesiones contra Fermín , representado por el Procurador de los Tribunales D. Isidoro Martín y defendido por el Letrado D. José Igancio Saiz Herrera; cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y como acusación particular Melisa representada en esta instancia por la Procuradora Dª. Magdalena Julibert y asistida por el letrado D.Jesús Condomines. Interviniendo como responsable civil directa la aseguradora MAPFRE y como responsable civil subsidiaria la mercantil "CANTÓN DENTAL, S.L.".

Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las respectivas representaciones del acusado y de MAPFRE contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 25-06-2008, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Fermín como autor criminalmente responsable de lesiones por imprudencia grave profesional previsto y penqdo en el art. 152.1 y 3 C.P . en relación con el art. 147.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidaqd procesal, a la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de odontólogo y estomatólogo por un periodo de 2 años y 6 meses, y costas.

Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la perjudicada Dª. Melisa por las lesiones sufridas, gastos anejos al tratamiento fallido realizado por el acusado, gastos abonados para la reparación de las consecuencias de tal tratamiento fallido y perjuicio moral padecido, en las siguientes cantidades:

-900 euros por los días de curación (entre 5 y 23 de diciembre).

-Las cantidades de 7.673 euros y 2.988 euros correspondiente a los préstamos suscritos con la entidad CITIFIN,SA, EFC (nombre comercial CITIFINANCIAL, por importe de7.673 euros) y EURO CRÉDITO EFC, SA por importe de 2.988 euros a los que debe añadirse los gastos e intereses de tal crédito que se acrediten en ejecución de sentencia.

-14.800 euros en concepto de gastos abonados al Dr. Luis Andrés para la reparación de las consecuencias de tal tratamiento fallido.

-18.000 euros en concepto de perjuicio moral (visitas continuadas a otros especialistas, fuertes dolores, problemas de masticación, intervenciones).

Para el pago de dicha indemnización será responsable civil directo la compañía aseguradora MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes MUSSINI), y responsable civil subsidiario la sociedad CANTÓN DENTAL, SL.

Todo ello con expresa condena en costas al acusado."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpussieron, tanto por el condenado como por la aseguradora MAPFRE, sendos Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

En el trámite de alegaciones la acusación particular, además de oponerse a ambos recursos, ha solicitado la expresa imposición de costas de la presente alzada a los apelantes, habiéndose opuesto también el Ministerio Fiscal a las pretensiones de ambos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- RECURSO DE Agustín

El recurso que interpone la representación del condenado se fundamenta en tres motivos distintos que merecen ser examinados de forma separada.

Primer motivo: error en la apreciación de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena. En relación a tal motivo debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del inculpado y de los testigos, incluída la propia perjudicada, junto con las periciales y la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración, aunque pobre en relación a algunas de las pruebas practicadas y con algún contenido intrascendente (como las referencias a la "prepotencia" o "suficiencia" mostrada por el acusado en el acto del juicio) se comparte en cuanto a lo fundamental por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla. En concreto, las manifestaciones de los testigos y el informe pericial del médico forense, así como el contenido del historial médico documentado resultan contundentes y fueron sometidas a contradicción, desprendiéndose no sólo que no existió el preceptivo consentimiento informado, sino que se produjo una defectuosa colocación de determinados implantes incumpliendo las más elementales normas de cuidado exigibles a un profesional de la medicina. La sentencia ha valorado también correctamente la gravedad de tal conducta imprudente, pues de la simple lectura de la parte final del primero de los fundamentos de derecho (con expresa cita de jurisprudencia aplicable al caso) y del segundo en su integridad, se deducen los motivos que han llevado a la convicción de la juzgadora que tal imprudencia fue de la suficiente entidad como para incardinarla en el tipo del art. 152 : la ausencia de las más elementales medidas de cuidado que acabaron produciendo un resultado fácilmente previsible. La única diferencia en la gradación penal de las conductas estriba en la calificación de la imprudencia: grave para ser constitutiva de delito y leve para serlo de falta. Comparte esta alzada la bondad de la reforma del C.P. que sustituyó las expresiones como "temeraria", "simple", "con o sin infracción de reglamentos" por la más acertada diferenciación cuantitativa de "leve" y "grave". La jurisprudencia del T.S. ha tenido ocasión de manifestarse frecuentemente sobre los elementos de una y otra haciendo referencia en algunos casos a los conceptos de anteriores redacciones del C.P., entre las que por su claridad y determinación de tales elementos, así como por ser recientes, procede traer aquí los siguientes fundamentos de derecho:

"La imprudencia grave, que es la que se requiere en el art. 142.1 del actual CP para la comisión del delito de homicidio imprudente, es el equivalente de la que en el CP anteriormente vigente se calificaba de imprudencia temeraria y consiste en la omisión de un deber objetivo de cuidado en la que se dejan de tomar las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles en la realización de una actividad determinada... Tal conducta del acusado es patentemente de grave negligencia y descuido al omitir las más elementales cautelas ya que es generalmente conocido que deben adoptarse y que su omisión determina riesgos de producirse resultados como los en este caso producidos. Por ello están bien encuadrados los hechos en la figura típica de delito y no pueden ser subsumidos en la falta en que el resultado lesivo de muerte se produce causalmente por una imprudencia leve."

(T.S. (Sala de lo Penal). Sentencia 19 octubre 2002 . P.: Martín Canivell).

"El Tribunal de instancia calibró, a la hora de discernir la gravedad o levedad de la imprudencia, la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado (objetivas y subjetivas), y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada (agresión en la cabeza), así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso, susceptibles de ser ponderadas, habida cuenta de la inmediación de que gozó (art. 741 L.E.Cr .)." (T.S. (Sala de lo Penal). Sentencia 12 abril 2002 . P.: Soriano Soriano).

"...negligencia que contiene todos y cada uno de los elementos de la imprudencia grave (antes temeraria) con resultado de muerte del art. 142.1 del CP , elemento o requisitos que podemos resumir así: la previsión de un resultado dañoso por parte del sujeto activo de la acción; que este resultado no sea querido por dicho sujeto, pues si así fuere, lo simplemente culposo se convertiría en actividad dolosa, con las consecuencias calificadoras del tipo delictivo y la subsiguiente diferencia de penas a imponer; que esa actuación (u omisión) infrinja una esencial norma de cuidado; la causación de un resultado que constituya infracción legal; y finalmente un enlace lógico entre la actividad inicial y el resultado, que constituye el requisito de lo que tradicionalmente se ha dado en llamar relación de causalidad." (T.S. (Sala de lo Penal). Sentencia 17 octubre 2001 . P.: García Ancos).

Como es de ver, elemento de valoración común a todas ellas es la infracción grave del deber de cuidado que ha de darse en toda actividad humana y que equivale en Derecho a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguarda de los bienes jurídicos. Esa cautela, como elemento subjetivo de ese deber de cuidado, ha de tener base inicial en el dato objetivo de la mayor o menor peligrosidad de la acción u omisión que se emprende o no se evita, de tal manera que el binomio cuidado-peligro constituye una relación directamente proporcional, es decir, a mayor peligro potencial, mayor exigencia de precaución y, en definitiva, mayor prudencia. Y en el caso que nos ocupa la concurrencia de cuantas circunstancias son descritas y valoradas con detalle en la sentencia sólo pueden llevarnos a entender la conducta enjuiciada como constitutiva de una imprudencia de carácter grave, por lo que la resolución, también desde este punto de vista, es acertada. .

Por otra parte, el hecho de que toda intervención médica lleve consigo un porcentaje de riesgo de fracaso en su resultado no desvirtúa lo argumentado, no existe motivo que haga pensar que el resultado declarado como probado (y que no ha sido puesto en duda por el apelante) se derivó de causa distinta a la propia conducta negligente del acusado. La prueba practicada, en su conjunto, supone la existencia de indicios unívocos y unidireccionales de la participación y responsabilidad del recurrente en los hechos que se le imputan, por lo que ha de considerarse necesariamente como suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia que protege a todo acusado.

Segundo motivo: infracción de normas por aplicación indebida de los arts. 152. 1 y 3 del Código Penal en relación con el art. 147 del mismo cuerpo legal. En opinión del apelante, y aunque llegara a aceptarse que la conducta atribuída a su representado en el relato de hechos probados pudiera ser considerada como imprudente, faltaría el elementoi objetivo esencial del tipo por el que ha sido condenado: la causación de una efectiva lesión, entendiendo que la descripción de la misma no aparece en la sentencia. Tal criterio no puede compartirse. Sin necesidad de acudir a la doctrina que reconoce la posibilidad de que las lesiones a las que se refieren los preceptos citados no tengan que ser necesariamente de caracter físico (y así la jurisprudencia ha admitido sin fisuras la concurrencia de tal elemento objetivo derivado del simple estrés postraumático o de otras lesiones psicológicas) lo cierto es que en el caso que nos ocupa sí se ha definido un sufrimiento objetivable derivado de la mala praxis declarada. No se comparte tampoco, por tanto, la afirmación de que la sentencia impugnada no de cumplida justificación de la producción de tales lesiones, puesto que, al margen de padecer una nueva intervención quirúrgica destinada a subsanar la defectuosa colocalicón de los implantes, ha resultado acreditada la existencia de fuertes dolores, problemas de masticación e incluso lesiones en el seno maxilar que han permitido incluso determinar los días de tratamiento médico y de baja por incapacidad. Considerando por todo ello que el elemento objetivo de la lesión como consecuencia de la conducta imprudente aparece como suficientemente acreditado y definido en la sentencia de la juzgadora "a quo".

Tercer motivo: infracción de normas por aplicación indebida del art. 116 del Código Penal . En realidad se fundamenta la improcedencia de responsabilidad civil alguna por la ausencia de responsabilidad penal, negada en el recurso y confirmada en el razonamiento anterior, por lo que nada procede añadir al respecto. Sin embargo, de forma subsidiaria se discuten los conceptos individualizados por los que ha sido concedida indemnización, entendiendo que añadir a la devolución de las cantidades entregadas por el tratamiento fallido las invertidas en la colocación de nuevos implantes podría suponer (aunque no se diga expresamente) un enriquecimiento injusto para la perjudicada.

Si atendemos al contenido del citado art. 116 en relación con el de los arts. 109 y ss, que determinan los conceptos que debe abarcar la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, vemos como esta abarca tanto la reparación del daño causado como la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados siempre que, como es el caso, sean consecuencia directa del delito. No puede pretenderse que la perjudicada tenga que hacer frente a los gastos derivados de unas intervenciones que devinieron necesarias precisamente por la conducta negligente del acusado.

Es por ello que el recurso no puede prosperar, desestimando todas y cada una de las pretensiones contenidas en el mismo.

TERCERO.- RECURSO DE MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (antes MISSINI).

El recurso de la declarada como responsable civil directa se fundamenta en un único motivo: la negación de la existencia de aseguramiento por parte de la apelante de la responsabilidad profesional del acusado, pretendiendo que no fue hasta el 01-04-05 cuando el mismo se adhirió a la póliza de referencia, cuando ya había finalizado el tratamiento a que se sometió la perjudicada.

Sin embargo, frente a tal afirmación (que además no se ve respaldada por soporte documental que acredite la exclusión del citado facultativo de anteriores coberturas) ha resultado probado que la póliza de referencia no es sino la renovación de una anteror (vigente en el momento de ocurrir los hechos). Se trata además de una póliza colectiva en la que, como ya se ha dicho, no consta excluída la conducta profesional del acusado, por lo que el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Por todo lo anterior, y estando ajustada a derecho la sentencia apelada procede su integra confirmación.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada, sin que haya lugar a la imposición expresa a los apelantes como pretende la acusación particular, al no haber resultada acreditada la existencia de temeridad o mala fe.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Fermín y la compañía aseguradora MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes MUSSINI) contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en toda su extensión, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.