Sentencia Penal Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1/2008 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede en Vigo

SENTENCIA: 00064/2009

Rollo de Sala P.O.: 1/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2008

SENTENCIA Nº 64/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente/a

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a seis de Noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 8 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA Y DEPÓSITO DE ARMAS, contra Torcuato , con DNI número NUM000 , nacido el 18/07/1948 en Vigo, PONTEVEDRA hijo de Antonio y de Emérita, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 Vigo; en prisión por esta causa, estando representado por el Procurador D. EMILIO ALVAREZ BUCETA y defendido por el Letrado D. EMLIO POUSA FUENTE y contra Carlos , con DNI NUM003 , nacido el 02/02/1945 en Pontevedra hijo de Claudio y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004 Vigo; en PRISION, por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. CATALINA ROMERO RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dña. PILAR FERNÁNDEZ GONZÁLEZ en Pontevedra. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JOSE RAMON GARCIA PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones, con las modificaciones aportadas por escrito, correspondientes a la conclusión 2ª y 5ª. Esto es, en la segunda en el apartado A) suprimió la referencia a la cantidad en notoria importancia en relación al art. 369.1 apartado 6 del C.P . y en el apartado B) de la misma conclusión añadió "de sustancias que causan grave daño a la salud". Modificando, en consecuencia, también la conclusión quinta en el apartado de penas, y así: para Torcuato por el delito A) solicitó la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 78.000 euros. Y para Carlos por el delito B) solicitó la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000 euros. Manteniendo pues el resto de las conclusiones en que había solicitado igualmente la condena del acusado Carlos , en concepto de autor del delito C), esto es "un delito de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º, del Código Penal , en relación con el artículo 567.1 del mismo cuerpo legal y con lo dispuesto en el artículo 6, apartado c), del reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, un delito de depósito de municiones del artículo 566.2 del código Penal , con relación a lo dispuesto en el artículo 567.4 del mismo cuerpo legal y un delito de tenencia de explosivos, del artículo 568 del Código penal , en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal ", a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena.

SEGUNDO: La defensa de Torcuato se adhirió a la petición del Mº Fiscal.

TERCERO: La defensa de Carlos elevó a definitivas sus conclusiones en las que señalaba que los hechos tal y como se habían desarrollado no eran constitutivos de delito alguno, mostrando su disconformidad en la primera con la correlativa del escrito de acusación, y en la quinta solicitaba, por proceder, su libre absolución.

Después de elevar a definitivas sus conclusiones, ya en trámite de informe la defensa de Carlos , interesó verbalmente la nulidad del auto de 29 de junio de 2007 del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Vigo y la nulidad, por tanto, de las consecuentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos que se declaran probados con respecto a Torcuato , resultan de las propias declaraciones en el acto del juicio oral del acusado, quien nos dice en relación al paquete que llevaba consigo, y que le fue ocupado con ocasión de su detención de regreso de un viaje a Holanda, que "le iban a dar 500 ? por el transporte", relatándonos como le registraron su domicilio en DIRECCION000 NUM001 , en concreto una habitación donde vivía de alquiler, en la que guardaba unas 3.000 pastillas de MDMA, que había traído de Holanda, reconociendo lisa y llanamente (consta en la grabación ) a preguntar del Mº Fiscal, que las tenía para la venta y que ya había vendido 500 pastillas a un señor de Portugal por 500 euros. Siendo el hallazgo del registro en cuestión de 3.379 pastillas o unidades, como así resulta del acta de recogida nº03507/07 (folio 260), en relación con la "certificación" de SANIDAD (al folio 335) correspondiente a los resultados de los análisis, donde consta, en concreto con respecto a la muestra Nº2, que se trata de 3.379 unidades de "(MDMA) METILENDIOXI-METANF", siendo su peso neto de 906? 788 g., con una riqueza del 19%, y un contenido medio de principio activo por comprimido: 51. Esto mismo figura en la "certificación" obrante al folio 423 de Farmacéutico especialista en análisis de medicamentos y drogas, Sr. Aquilino .

En cuanto al contenido del paquete que le fue intervenido cuando su detención en la estación de autobuses, se trata de una sustancia pulvurenta, granulada de color marrón (f.142; y f. 260 - acta de recogida), con presunta identificación de inicio, como heroína, lo que así resultó ser tras los análisis practicados, siendo su peso neto de 30?506 g. y una riqueza de 30?22 %, como consta en la "certificación Nº 07/03507" de SANIDAD, al folio 335, y se corrobora con la "certificación" del Farmacéutico, Sr Aquilino , al folio 423. No siendo creíble que desconociese la naturaleza de la sustancia que portaba, pues su propia justificación de que le iban a pagar por el transporte 500? le incrimina. Además es evidente su intención de dedicarse al tráfico (venta) de drogas, ya que a la sazón no trabajaba, no era consumidor de estupefacientes (lo dice en juicio) y tenía en su habitación una cantidad considerable de pastillas de éxtasis, reconociendo haber vendido con anterioridad, como ya se dijo, 500 pastillas a un señor portugués, por el precio ya indicado, y haberlas comprado razón de 0,30 ? la unidad. Por lo que nada nos sugiere de que esa cantidad de heroína no la fuese también a destinar al tráfico. En cualquier caso el detentador material de la droga, ya tiene disponibilidad sobre la misma, y aunque estuviese limitada su función a la de un mero transportista o correo, lo que no consta acreditado, tales comportamientos ya conjugarían los verbos favorecer o facilitar.

Asimismo, en relación a la droga que le fue ocupada a Torcuato (y al otro acusado Sr. Carlos ) consta en autos un "Informe tasación drogas" (a los folios 347,348 y 349), el cual fue ratificado en el Plenario por el Policía Nacional NUM005 , obrando la tasación de las Muestras Nº1 y Nº2 (que son las correspondientes a las sustancias aprehendidas al Sr. Torcuato ), al folio 348, donde con respecto a la heroína en cuestión se diferencian en la determinación de los beneficios que reportaría, una venta al por menor y una venta por dosis, mientras en el caso de las pastillas se habla únicamente de venta por unidad/dosis.

Además de las declaraciones del propio inculpado y demás prueba examinada, a que nos hemos referido, deben destacarse las declaraciones testificales del Policía Nacional NUM006 , quien en acto de juicio oral refiere que "aparte de lo del Bar Gildo, sólo participó en una vigilancia de Torcuato el día que iba a Holanda, al regreso le detuvieron, llevaba una riñonera con 3 bolsitas de heroína... Participó en el registro de Areal, tenía una habitación alquilada, no opuso resistencia. Encontraron una bolsa con más de 900 pastillas, estaba abierta, era tipo "face", "; y las declaraciones, igualmente en juicio oral, del Policía Nacional NUM007 , manifestando, " que se le incautó una sustancia, que era heroína en la riñonera. En su domicilio, que era un habitación, encontraron pastillas de éxtasis".

SEGUNDO.- Dichos hechos, llevados a cabo por Torcuato , son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ART.368 DEL Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud.

Huelga decir que el tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el citado precepto, bajo la descripción típica que se expresa en el mismo.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente , para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto protegido de la norma.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido peligro real, En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar en la población.

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2002 ).Y en nuestro caso, el destino al tráfico de la sustancia estupefaciente (heroína) y de la sustancia psicotrópica (3379 unidades de MDMA) ha quedado claro tal como se dejó dicho.

Finalmente, hemos de decir, que cualquier acto de tráfico, en sentido amplio, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991 ). Añadiendo la sentencia 134/1999, de 3 de febrero "...hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal". Quedando así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

TERCERO.- Desde el punto de vista biológico o farmacológico se denominan drogas a aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , que incorpora a sus listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se encuentran los barbitúricos, que se caracterizan por la acción depresora sobre la conciencia; las anfetaminas que ejercen una acción estimulante sobre el sistema nervioso central, y los alucinógenos entre los que destaca el ácido lisérgico o LSD. Y desde hace algunos años tiene gran difusión las drogas llamadas de "diseño" o "síntesis", que guardan directa relación con las anfetaminas como el MDMA (también) conocido por éxtasis, el MDA y el Speed.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca sus intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el día 7 de junio de 1994 , tras el debate correspondiente, por mayoría se forma el acuerdo de que la droga denominada "éxtasis" (MDMA) es sustancia que produce efectos nocivos graves para la salud. Y este criterio es mantenido por la jurisprudencia posterior de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así la sentencia 1380/1999, de 6 de octubre , expresa que "Existe prueba de cargo, legalmente practicada, que identifica las pastillas objeto de tráfico como MDMA o "éxtasis", sustancia que como consecuencia de una evaluación de multiplicidad de informes periciales la doctrina jurisprudencial ha considerado, atendiendo a sus efectos, debe ser subsumida en la modalidad agravada del art. 368 , como droga que causa grave daño a la salud (STS de 5 de febrero de 1996 , entre otras), por lo que la tipificación efectuada por la Sala Sentenciadora es legalmente correcta y cuenta con una base probatoria suficiente..."

La sentencia 1485/1999, de 25 de octubre , dice que "tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de esta Sala como sustancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de sustancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.".

Y en la sentencia 829/2009, de 22 de junio, se declara que es doctrina reiterada de esta Sala que los derivados anfetamínicos, y en concreto el éxtasis así como el LSD son sustancias que causan grave daño a la salud.

CUARTO .- Consecuentemente con todo lo anteriormente razonado, cumple la condena de Torcuato , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Las penas varían según se trate de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En orden a la individualización de la pena de prisión del caso que nos ocupa, la regla del artículo 66.1 del Código Penal vigente, a tener en cuenta es la 6ª "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Dejando dicho el Tribunal Supremo en sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , que "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cuando supere las cantidades que daban lugar, con anterioridad al acuerdo del Pleno no jurisdicción de 19 de octubre de 2001, a la aplicación del subtipo agravado, la pena no deberá ser inferior a los cinco años de prisión, salvo que otras circunstancias aconsejen lo contrario...".

Y por lo que se refiere a la sustancia psicotrópica (3379 unidades de MDMA) ocupada, conviene aquí citar la S 16-febrero-99 (R 1.172), que reproduciendo los mismos argumentos de otra de 20 de mayo de 1997 (R 4.259 ), nos decía, que "La jurisprudencia de este tribunal para casos de anfetaminas, éxtasis, L.S.D. y psicotrópicos semejantes, entiende que debe aplicarse la agravación específica, cuando se supere el límite de las 200 dosis". Si bien conviene aclarar que el concepto de dosis no puede siempre equipararse a comprimidos, grageas o pastillas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido tóxico. Siendo dosis tóxicas aquellas que contengan entre 30 y 100 miligramos de principio activo. Y ello conforme a la sentencia TS de 21 de diciembre de 1993 , que establecía que "la dosis tóxica de las anfetaminas es de 30 miligramos y puede alcanzar los 100 miligramos". Las anfetaminas son tóxicas: 30 miligramos para adultos, 10 miligramos para niños, y a partir de 400 o 500 miligramos la dosis en cuestión puede ser letal.

En nuestro caso, los comprimidos o pastillas alcanzaban como promedio de contenido en principio activo los 51 miligramos por comprimido, por lo que bien puede hacerse la equivalencia de número de pastillas igual a número de dosis, como así se efectúa en el informe tasación drogas con relación a la muestra nº2.

Por todo ello, no podemos menos que estimar proporcionada y adecuada a la gravedad del hecho concreto la pena de prisión de siete años solicitada por el Ministerio Fiscal, y a la que se adhirió la defensa del acusado, en conclusiones del juicio.

En cuanto a la pena de multa, se establece en 78.000 ?, la misma solicitada por el Ministerio Fiscal y asimismo a la que se adhirió la defensa del acusado, decir únicamente que "la regla de aplicación de la pena prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal 1995 prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga" (S. 31/10/2006 ).

QUINTO .- En cuanto a Carlos , antes que nada abordaremos la cuestión de la nulidad (introducida verbalmente por su defensa en trámite de informe del juicio oral) del auto de 29 de junio de 2007 del juzgado de Instrucción Nº8 de Vigo y nulidad de las consecuentes actuaciones.

Huelga decir que las denominadas «conclusiones definitivas», mediante las cuales las partes fijan definitiva y formalmente sus posiciones, constituyen un trámite clave no solo en el juicio oral, sino en todo el proceso penal. Las mismas representan la plasmación final de las pretensiones de las partes. De modo que tras la calificación definitiva no es dable a las partes modificar su pretensión. Y de ahí que los informes orales de las partes deban ceñirse precisamente a sus conclusiones definitivas. La ausencia en la sentencia de toda referencia a un punto -fáctico o jurídico- que sólo haya sido invocado por una parte en el informe nunca podrá dar lugar al vicio denominado «incongruencia omisiva», pues al obligar la ley a resolver en las sentencias «todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio» se está refiriendo precisamente a las cuestiones que hayan sido correctamente introducidas en el proceso, esto es, reflejadas expresamente en los escritos de calificación. Y la mera invocación verbal en el trámite de informe no es cauce para introducir formalmente un nuevo asunto en el debate. En estricta técnica jurídica la sentencia no tendrá ni que entrar a discutir la procedencia o no de la cuestión planteada. Y si luego la Defensa pretende hacer valer esa alegación en el ulterior recurso, será merecedora de toda la doctrina jurisprudencial sobre la «cuestión nueva», que viene a insistir en la idea que de las calificaciones definitivas hay que arrancar igualmente para comprobar la congruencia de la sentencia, rechazando, tal doctrina, la alegación en fase de recurso de cuestiones que no hubiesen sido previamente planteadas formalmente en la fase de juicio.

No obstante lo dicho no queremos rehusar el tratamiento de la cuestión concreta de la nulidad, que no procede, del auto de 29 de junio de 2007, por el que se acuerda (folios 21 y ss), entre otras cosas, la intervención, grabación y escucha de determinados teléfonos utilizados por los señalados, Carlos y el otro acusado. Auto del Juzgado de Instrucción Nº8 de Vigo en el que el Juez ha tomado como base los datos fácticos que le proporcionaba la Policía, los cuales se estiman suficientes tal y como decíamos en nuestro auto de fecha 3 de agosto de 2007 al razonar, en el razonamiento jurídico tercero (folios 289 y siguientes):"""Pues bien, el examen de las actuaciones evidencia que el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo incoó diligencias previas, a raíz de una comunicación del Ministerio fiscal en la que se interesaba la incoación de procedimiento penal, por entender que "se concitan elementos indiciarios suficientes de la presunta comisión por parte de D. Carlos y D. Torcuato de actos constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los arts.368 y siguientes del Código Penal ", y, al propio tiempo, se solicitaba la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones a través de las líneas telefónicas nº NUM008 , NUM009 y NUM010 , cuyo usuario era el sospechoso D. Carlos , y las líneas telefónicas nº NUM011 y NUM012 , cuyo usuario era el sospechoso D. Torcuato .

En la citada petición, tras citar el art. 559-2 LECrim y recoger diversa jurisprudencia sobre los requisitos exigidos para la adopción de la mencionada medida, se razonaba: "En el supuesto que se analiza y de las investigaciones llevadas a cabo hasta el momento se puede concluir que los indicios existentes en este primer estadio de la investigación, son suficientes como para acordar la intervención solicitada. Efectivamente, a la vista del atestado presentado por UDYCO-VIGO se pone de manifiesto que, por información recibida confidencialmente, los sospechosos están dedicándose a traficar con droga de síntesis que proporcionan en establecimientos abiertos al público, para su venta, fundamentalmente, a jóvenes. Dicha información confidencial se la ha podido corroborar merced a las indagaciones policiales expuestas en el oficio que da lugar a la presente denuncia. Efectivamente, tras las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por la Policía se han podido constatar reuniones de los investigados entre sí así como con terceras personas, adoptando con ocasión de las mismas medidas para evitar o descubrir sus actividades en los términos reseñados en el informe policial, haciendo especialmente dificultosas las pesquisas en torno a los citados. Entre tales medidas destacan las reservas de los sospechosos para evitar que sean detectados sus domicilios".

A la expresada solicitud se acompañaba un informe de la UDYCO-Vigo (Unidad de Drogas y Crimen Organizado), de fecha 27 de junio de 2007, en el que, tras unas referencias genéricas sobre la aparición y consumo de nuevas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se indicaba que, al detectarse en la ciudad de Vigo, "en las zonas de ambiente juvenil de fin de semana, la existencia, además de las drogas tradicionales y de comprimidos de éxtasis con nuevos logos, de diferentes productos", denominados como "cristal" en unos casos, y "magic" y "diamond" en otros, todos susceptibles de causar grave daño a la salud de sus consumidores , se intensifican las gestiones", lo que había permitido "conocer, en fechas recientes, a través de fuente de información suficientemente contrastada, la identidad de algunas de las personas que trafican con cantidades de notoria importancia de tales sustancias", resultando ser D. Carlos , alias " Rata ", y D. Torcuato , de quienes se proporciona su filiación completa, añadiendo respecto del primero: "sin domicilio conocido, considerado como delincuente habitual, pero persona novedosa en este tipo de tráfico, condenado en varias ocasiones y al que le constan las siguientes detenciones: En 1968 por hurto, en 1978 y 1985 por robos por intimación, en 1994 por reclamación judicial, en 1996 por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y en 2004 por delito contra la seguridad colectiva".

Acto seguido se explica: "La misma fuente comunica que los dos citados acuden diariamente, entre otros, a establecimientos de hostelería frecuentados por personas relacionadas con el tráfico de drogas en cantidades de notaria importancia y en los que únicamente se establecen los diferentes contactos relativos a la citada actividad delictiva, resultado de extrema dificultad, en esos círculos y zonas, realizar con éxito la vigilancia y aún más los seguimientos de los sospechosos o investigados".

A continuación el oficio expresa que "No obstante y confirmando las noticias obtenidas se comprueba que, efectivamente, estos individuos contactan entre sí y con otros individuos, algunos sin identificar", relacionando sin solución de continuidad las circunstancias de tiempo, lugar y ocasión de los encuentros observados, las personas involucradas y la identidad de los funcionarios que los presenciaron:

"El 31-05-07 sobre las 20,00 horas, por parte de los funcionarios con carnés profesionales NUM013 y NUM007 se detecta a Carlos en compañía de Torcuato y otros individuos sin identificar en el Bar Camino Verde, sito en el Barrio de Bouzas de esta Ciudad.

"El 01-06-07 sobre las 11,00 horas, los funcionarios con carnés profesionales NUM014 y NUM015 observan como Torcuato se reúne con Edmundo , persona conocida por su relación con el tráfico de estupefacientes, en la cafetería Max, sita en la DIRECCION000 de Vigo.

"El 02-06-07, sobre las 13,30 horas, en el mismo bar del barrio de Bouzas, vuelve a detectarse una reunión entre Carlos y Torcuato que es observada por los funcionarios con carnés profesionales NUM013 y NUM007 .

"El día 22-06-07, los funcionarios NUM006 y NUM016 , detectan en el bar Gildo, sito en el Camiño da Cordoeira de Vigo, como a las 13.10 horas Carlos se reúne con un individuo que llegó al lugar en un Seat Toledo de color verde, matrícula W-....-OK , entrando ambos en el interior del bar, para salir minutos más tarde, dirigiéndose Carlos acompañado de esta persona al vehículo Renault Megane de color negro, matrícula 9406-CJS-AY, abriendo la puerta del conductor Carlos , el cual, y tras manipular la guantera, sale del coche con una bandolera de color negro la que hace entrega al individuo que le acompañaba y este, a su vez, le entrega unos papeles, de los cuales y dada la distancia desde donde eran observados, no se puede precisar si era dinero u otro tipo de papeles.

"Tras ello, el individuo que recibió la bandolera de Carlos , la introduce en el maletero del vehículo en el que había llegado al lugar, Seat Toledo W-....-OK , para posteriormente introducirse en el mismo y abandonar rápidamente el lugar.

"Ante la posibilidad de que se hubiera producido una entrega de sustancia estupefaciente a esta persona por parte de Carlos , se inicia por los funcionarios actuantes un seguimiento para proceder a su interceptación, identificación y registro, no siendo posible tal hecho al ser perdido el vehículo mencionado motivado al tráfico rodado y a la velocidad a la que conducía la persona seguida".

Seguidamente, en el oficio se exponen las gestiones efectuadas con relación a los vehículos detectados. "Se significa que el vehículo Seat Toledo matrícula W-....-OK , su titular no se corresponde con la persona que conducía el mismo, siendo éste de unos 35 a 40 años, complexión obesa, pelo oscuro, algo calvo y con coleta larga, de 1,65 de altura, vistiendo una camiseta de color rosa y un pantalón de chándal azul marino, portando una bandolera de color oscura cruzada al hombro, no habiendo sido identificado hasta el momento. Igualmente se participa que el vehículo Renault Megane de color negro, matrícula 9406CJS, del cual Carlos sacó la bandolera que le entregó al otro individuo, se encuentra a nombre de la casa de alquiler de vehículos CELTA CAR S.L., ubicada en la Avenida de Madrid 73 de Vigo".

Inmediatamente después se relata el modus operando utilizado por los mencionados: "La citada fuente, consisten en persona próxima a los investigados y cuya identidad por razones de seguridad no debe ser revelada, comunica que los citados, Carlos Y Torcuato , manipulan, en sus respectivos domicilios, diferentes sustancias o componentes para conseguir diversos preparados, disponiendo además de importantes cantidades de comprimidos de éxtasis y que, por otra parte, extreman la adopción de considerables medidas de seguridad, entre ellas y como más principal la de tratar de que nadie conozca sus domicilios".

Y los propios funcionarios actuantes aportan un dato para corroborar la realidad de tales afirmaciones: "La práctica de tal medida parece verse refrendada al tenerse constancia de que, tanto Torcuato como Carlos , no son localizados, en diferentes y recientes ocasiones, por funcionarios de esta Comisaría con motivo de requerimientos de la Autoridad judicial, en los domicilios por ellos indicados o en los que les constan en documentos oficiales, llegando incluso a comprobarse como el primero de ellos no ha llegado a residir nunca en el domicilio que le consta en el Documento Nacional de Identidad".

Asimismo, en el oficio explicativo se aclara con relación a las circunstancias personales de los sospechoso: "Se comprueba igualmente que los investigados no realizan ningún tipo de trabajo ni perciben pensión alguna, al menos desde el año 96 Carlos y nunca Torcuato , que solamente recibe asistencia sanitaria durante tres años; no siendo tampoco los domicilios aportados los que pudieran ocupar actualmente".

Y más tarde se señalan los teléfonos móviles que utilizan ambos imputados y la fuente a través de la cual se conoce este dato y que también ha informado a los funcionarios que "ambos realizan viajes a algún país extranjero, al parecer Holanda, desde donde regresan con importantes cantidades de las referidas sustancias".

Por todo lo expuesto, y al estimarse la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por parte de los investigados, se solicita al Ministerio Fiscal que inste de la autoridad judicial la autorización, observación, escucha y grabación de las conversaciones que mantengan los implicados a través de aquellos teléfonos "al resultar imprescindible la adopción de dicha medida para conseguir el esclarecimiento de los hechos delictivos y una eficaz resolución de la investigación aprehendiendo la droga a que hubiera lugar y deteniendo a las personas implicadas".

Mediante Auto de fecha 29 de junio de 2007, el Juzgado concede la intervención telefónica solicitada, argumentando en el antecedente de hecho tercero que el oficio remitido expresa el "considerable aumento del consumo de derivados anfetamínicos aparte del éxtasis y sustancias asimiladas, en conocidas zonas de ocio juvenil, sustancias que por su composición química, a través de la mezcla y manipulación de los productos que las integran, comportan un potencial grave riesgo para la salud, haciendo hincapié en las particularidades propias del tráfico de dichas sustancias, intermitente, cambiante, y concentrado casi exclusivamente en los fines de semana, de un lado por la juventud de los consumidores. Iniciadas gestiones policiales en dichas zonas de ocio, se informa sobre la activa intervención de Carlos y Torcuato , en la introducción de dichas sustancias en el mercado, acudiendo a establecimientos de hostelería frecuentados por personas relacionadas con el tráfico de drogas y manteniendo entrevistas con personas conocidas por su vinculación con esta actividad delictiva, presenciando los agentes encuentros del primero de los referidos con terceras personas en los que a cambio de la entrega por parte de Carlos de una bandolera, su interlocutor le hace por su parte la de otros efectos. Se pone de manifiesto de la misma forma, la imposible localización de los anteriores en un domicilio fijo o estable, la falta de un modo de vida conocido en contra de una aparente capacidad económica y la posibilidad, por las fuentes de información barajadas, de ser los autores de la manipulación de las sustancias que más tarde se introduce por ellos mismos en el mercado".

En el FJ 2 del referido Auto de 29 de junio de 2007 se razona: "Solicitada la medida de observación e intervención telefónica, al amparo de lo dispuesto en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos de señalar que los antecedentes expuestos en el escrito presentado por los agentes de la U.D.Y.C.O., resulta la existencias de indicios fundados de la comisión de un delito grave contra la SALUD PUBLICA, previsto y penado en los artículos 368 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, cuya penalidad alcanzaría los 9 años de prisión, indicios que como bien informa el Ministerio Público, vienen dados a fecha de la presente, por las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los anteriores a través de los cuales se ha podido constatar reuniones de los investigados entre sí como con tercera personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, el dato de frecuentar lugares en los que es conocido el desarrollo de tal actividad ilícita y su especial empeño y cuidado en cuanto a la adopción de medidas cautela y reserva que dificultan aquellas actividades de seguimiento y control (en los encuentros vigilados se han utilizados vehículos cuya titularidad consta a nombre de empresas de alquiler o terceros desconocidos), medidas que en otras ocasiones quedan dirigidas de forma especial, a impedir localizar sus respectivos domicilios.

"Asumiendo como propia la Jurisprudencia invocada por el anterior Ministerio, y otras varias entre las que se dan citaSSTS 84/94, 49/96, 49/99 y 171/99, y al amparo de lo previsto en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 579.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se estima que los indicios concurrentes en esta incipiente fase instructora permiten acordar la intervención solicitada, más considerando la gravedad de los hechos que se imputan dada cuenta la penalidad abstracta que resulta al amparo de los preceptos citados y que convierte la medida en adecuada, proporcionada y necesaria, a los fines de investigación delictiva, estimando que mediante la intervención, grabación y escucha solicitada, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés para la exacta concreción de la actividad delictiva respecto de la que, a día de la fecha, obran los anteriores indicios, y sin que conste ninguna otra de menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales de la persona que puedan contribuir de igual modo a la finalidad pretendida, pues estima esta Juzgadora que sólo a través de la intervención, grabación y escucha telefónica de los citados teléfonos, que se llevará a cabo en los términos más tarde indicados, podrá concretarse la localización de los posibles lugares, donde se presumen que llevan a cabo la manipulación de las sustancias que más tarde suministran a terceros".

Por todo ello se acuerda la intervención, grabación y escucha de las conversaciones de los teléfonos móviles solicitados, determinando los números, los respectivos usuarios, las compañías telefónicas, los funcionarios que pueden llevar a cabo la diligencia, el plazo de intervención que es de un mes desde la fecha del Auto, y la obligación de dar cuenta al Juzgado del resultado de la investigación.

De la lectura del Auto, integrado con la solicitud del Ministerio Fiscal y el oficio policial del que trae causa, se desprende, en contra de lo sostenido por el recurrente, la concurrencia del presupuesto material habilitante de la intervención, esto es, la existencia de datos objetivos que pueden considerarse indiciarios de la participación de los sujetos investigados en un delito de tráfico de drogas.

En efecto, aunque sin especificar la identidad del informante o en qué han consistido exactamente las informaciones e investigaciones previas, en el oficio policial se deja constancia de la existencia de una investigación policial que ha puesto de relieve un incremento en el consumo de determinadas sustancias estupefacientes en zonas de ocio juvenil y la identidad de alguna de las personas que trafican con cantidades de notoria importancia de tales sustancias, identificación a raíz de la cual se ha llevado a cabo un operativo policial de seguimiento que ha permitido observar la reunión de los sospechosos con personas y en lugares conocidos por su relación con el tráfico de drogas, y, más concretamente, en al menos una de las reuniones se detectó una actuación de intercambio realizada en circunstancias que hacen presumir una entrega de droga, a lo que se une, de un lado, un modo de vida difícilmente incompatible con la ausencia de una actividad laboral u otros ingresos lícitos (no se tiene constancia de que el sospechoso realice trabajo remunerado alguno desde hace varios años, no obstante lo cual acude a lugares de ocio y conduce un vehículo de alquiler), y, de otro lado, la adopción de cautelas impropias de una situación normal (la utilización de un vehículo de alquiler, la falta de datos sobre una residencia estable o permanente...), todo lo cual apunta a la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de la implicación en el mismo del ahora recurrente, cuyas comunicaciones pretenden intervenirse, aportando datos que por su "concreción y singularidad" permiten afirmar que la sospecha manifestada es algo más que una mera creencia subjetiva (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre FJ 11 ) y excluir que se trate de una escucha prospectiva.

Así, se explica con bastante precisión la aparición crecimiento de un nuevo mercado de sustancias estupefacientes, dirigido a los jóvenes y ligado a lugares y momentos de diversión en el fin de semana, se identifica a los sospechosos, uno de ellos con antecedentes policiales por tráfico de drogas, como uno de los principales proveedores de sustancias estupefacientes en las zonas de ocio de Vigo, se refieren los contactos con personas y establecimientos relacionadas con la droga, se constata un modo de vida incompatible con la ausencia de ingresos y característico de la ejecución de actividades clandestinas, se recoge la existencia de una reunión altamente sospechosa y la realización de viajes al extranjero y en particular a Holanda para adquirir los productos con los que se fabrican tales sustancias...

A la vista de todos estos datos, que la Juez instructora valora expresamente, afirmando que se trata de información relevante para entender fundada la sospecha acerca de la implicación de los investigados en un delito de tráfico de drogas, se acuerda la intervención, formulándose explícitamente en el Auto el juicio de proporcionalidad exigido por nuestra doctrina en términos constitucionalmente correctos.

En atención a todo lo cual, ha de rechazarse la denunciada falta de motivación del Auto por el que se acuerda la intervención de los teléfonos móviles del recurrente, y, en consecuencia, la existencia de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por esta causa.

El recurrente afirma que la referencia fundamental que maneja la Policía es una confidencia anónima, que no puede ser tenida en cuenta ya que no cumple con unos los requisitos imprescindibles de los indicios valorables para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental, puesto que se trata de un dato no accesible para terceros y que no ha sido corroborado por los agentes.

Sin embargo, aun cuando es cierto que la mera noticia confidencial, huérfana de dato alguno que permita su confrontación, es insuficiente a los efectos pretendidos, no lo es menos que, en el presente caso, la medida no se acuerda sobre la mera manifestación de un comunicante anónimo, sino con base en los datos obtenidos y aportados por los funcionarios a raíz de los seguimientos realizados para comprobar la veracidad de las informaciones recibidas. Datos de los que resulta, al menos con la solvencia necesaria en función del momento en que nos encontramos, la implicación de los sospechosos en el delito investigado.

Se alega que los datos ofrecidos sobre el domicilio y antecedentes del Sr. Carlos no son correctos, puesto que tiene domicilio conocido y los antecedentes o bien se refieren a condenas conductas o bien no han dado lugar a sentencias condenatorias.

Empero, el recurrente no ha acreditado que tuviere domicilio conocido, antes al contrario, de la solicitud de entrada y registro formulada por los agentes se desprende que, pese a tener "domicilio en Vigo, Sárdoma, DIRECCION001 número NUM004 ", tenía alquilado "una nave o almacén en Vigo, San Miguel de Oia, Camiño Figueira s/n (al lado de la casa con número 64)" y además, tenía "acceso "a la casa sita en Camiño do Cruceiro número 22 en Alcabre-Vigo", es decir, no sólo los funcionarios no habían encontrado al sujeto en su casa después de varias visitas sino que los seguimientos realizados indicaban la existencia de diversos lugares donde podía encontrarse. Y en cuanto a los antecedentes, se olvida que el hecho de la detención constituye un dato objetivo que, aunque por sí solo resulte equívoco, cuando comprende un elenco de momentos y causas diversas permite extraer un perfil provisional del individuo a sumar como un indicio más a los obrantes en la causa.

Asimismo, el recurrente niega el carácter incriminatorio de los datos obtenidos con ocasión de la vigilancia de los sospechosos. Mas si bien las notas proporcionadas sobre los contactos habidos entre los sospechosos y con terceras personas y la conducta observada por los mismos pudieran carecer de relevancia aisladamente consideradas de relevancia, una vez ponderadas en conjunto y en unión de los demás datos aportados (carencia de ingresos lícitos, antecedentes, uso de vehículo alquilado, domicilio...) llevan a presumir una relación con la actividad delictiva denunciada).""".

Razonabilidad da la sospecha que se reforzaría teniendo en cuenta la existencia de antecedentes policiales, en particular por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, así como por la falta de atención con motivo de requerimientos de la Autoridad Judicial, al no ser localizado en diferentes ocasiones por los funcionarios policiales en el domicilio por el mismo designado.

Así sobre esos antecedentes policiales y cambios de domicilio constan las siguientes declaraciones: el policía Nacional NUM014 , nos dice en juicio, a preguntar del Mº Fiscal, que "Conocía a Carlos , participó en 3 detenciones en otras ocasiones; por tráfico de armas y drogas; venta de un aparato simulado y por una busca y captura internacional"; y a preguntas de la defensa del propio Carlos que "ha visto a Carlos en Vigo muchas veces, vivió en muchos sitios, Canido, Corujo, etc". Y por su parte el también Policía Nacional NUM013 , nos dice igualmente en el acto del Plenario, que "Verificaron que carecían de actividad laboral conocida y otras cosas como cambios de domicilio que impiden realizar citaciones, etc".

El propio Carlos manifiesta en juicio que "Vivió en Nigrán unos 6 o 7 meses, en invierno. En el otro domicilio llevaba 2 semanas".

SEXTO.- En cuanto a los hechos que se declaran portados en relación a Carlos , relativos al hallazgo, con ocasión de los registros efectuados (autorizados judicialmente el día 16 de julio de 2007- folios 94 y ss),de 11?5 pastillas (de color blanco) de éxtasis (MDMA), así como de polvo blanco derivado de restos de comprimidos, también de éxtasis(MDMA), con un peso neto total de 3?122 grs. Y 1?384 grs., respectivamente, una pureza base de 19?10%, y un contenido medio de principio activo por comprimido de 51?76 miligramos; relativos al hallazgo de 339?400 grs. de resina de cannabis; de una báscula de la marca Bernar; de diversos envases que contenían manitol, cafeína, amoníaco y acetona; y cuatro billetes falsos de 20 euros; todo ello resulta en primer lugar de las propias declaraciones de Carlos , quien, a preguntas del Mº Fiscal reconoce haber estado presente en las diligencias de entrada y registro efectuadas, relatando como "En la botella de Cardhú había 18 pastillas, recuerda una bolsita que se encontró en el cajón de la mesilla, según parece tenía pastillas de éxtasis". También nos habla el mismo del hachís hallado, "3 tabletas de unos 100 grs. cada una"; de la báscula, que dice se encontró en la cocina de su mujer; y a preguntas de la defensa de los distintos productos que se encontraron, señalando que todas eran productos de venta libre.

Asimismo, sobre los hechos en cuestión, cabe destacar, como de interés probatorio las declaraciones en juicio de los siguientes agentes:

Policía Nacional NUM006 ; quien nos habla, a preguntas del Mº Fiscal, que "El 27 de junio de 2007, solicitaron la intervención telefónica. Había una investigación previa por tráfico de drogas, tenían constancia de su participación. Por las vigilancias que hicieron" "Cree recordar una entrada y registro en San Miguel... Recuerda unos bidones con una sustancia ... No recuerda que contenían los bidones".

Policía Nacional NUM016 ; quien nos habla de que "en 2007 hicieron una investigación a los acusados, el instructor les decía a donde tenían que ir. No conocía de antes a los acusados".

Policía Nacional NUM013 ; quien nos manifiesta que "el 27-6-07 solicitaron de la Fiscalía la intervención telefónica. Previamente hubo gestiones y seguimientos...".

Policía Nacional NUM017 ; quien, a preguntas del Mº Fiscal, nos dice que "participó solo en la detención de un acusado, de Carlos , y en los registros. La acusación era por tráfico de drogas, desconoce los pormenores. Estuvo en el registro del domicilio de Carlos ... se intervinieron bidones con sustancias...pastillas al parecer de éxtasis. No recuerda hachís en el domicilio. Los bidones estaban en un garaje independiente a las afueras de Vigo" "Las pastillas cree que estaban en una habitación del domicilio en una bolsa o saco".

Y Policía Nacional NUM018 ; también al Mº Fiscal, contesta "Intervino en el galpón de San Miguel de Oia... encontraron... unos productos químicos" "En el folio 189 también se ratifica. Folios 190 y 191 también se ratifica, es la relación de productos intervenidos en los registros". Constando en el folio 189, una diligencia de entrega de efectos para su estudio y análisis, en concreto 6 pastillas de color blanco, que son muestra de una cantidad mayor, coloquialmente de nominadas "FACE".

También, en relación a la droga que le fue ocupada a Carlos (y al otro acusado Sr. Torcuato ), consta en autos un "Informe tasación droga" (a los folios 347, 348 y 349), al que ya anteriormente nos hemos referido, el cual fue ratificado en el plenario por el Policía Nacional NUM005 , quien da las explicaciones que le fueron pedidas por las partes sobre como llevaba a cabo la valoración o tasación, y sobre otros extremos, manifestando entre otras cosas, a preguntas de la defensa de Carlos , que "en cuanto a la resina de cannabis, en esa tabla semestral no le daban ningún valor de calidad. Ello porque no es tan relevante como la heroína o cocaína".

Las muestras que se refieren a los hallazgos de sustancia estupefaciente y sustancia psicotrópica son las Nº18 "Correspondiente a 389?400 GRAMOS (peso neto) de sustancia identificada como RESINA DE CANNABIS", nº3 "Correspondiente a 1?384 GRAMOS (peso neto) de sustancia identificada como (MDMA) METILENDIOXI - METANFETAMINA, con una riqueza media de 19,10%" y Nº 26 "Correspondiente a 3?122 GRAMOS (peso neto) de sustancia identificada como (MDMA) METILENDIOXI-METANFETAMINA (11?5 unidades), que se corresponden con BOLSA HASHCHIS 389?400 grs (Peso neto) del acta de recogida Nº 03507/07, hoja Nº2, al folio 261, con POLVO BLANCO (RESTOS COMPRIMIDOS) 1?384 grs (Peso neto) del acta de recogida Nº 03507/07, hoja Nº1, (folio 260) y BOLSA PASTILLAS BLANCAS 3?122 grs (peso neto) de la misma acta, hoja Nº2, (al folio 261). Obrando el resultado de los análisis correspondientes en el "Certificado" de SANIDAD Nº 07/03507 (folio 336) con respecto a la muestra Nº18; en el mismo "certificado" (folio 335), con respecto a la muestra Nº3, y también en el mismo "certificado" (folio 336), con respecto a la muestra Nº26. A mayor abundamiento viene a corroborar los resultados de los análisis, la "certificación" del Sr. Aquilino (folio 424), hoja 2, con respecto a la muestra número 18; (folio 423), hoja 1, con respecto a la muestra número 3; y (folio 424), hoja 2, con respecto a la muestra número 26.

(Los 4 billetes falsos de 20?. Constan en la relación de efectos intervenidos (folios 118 y 119) con ocasión de la diligencia de entrada y registro llevaba a cabo el 16/07/07 en DP 2543/07, en el domicilio de Carlos , sito en DIRECCION001 , Nº NUM004 , Vigo, a los folios 103 a 109 y en particular folio 205 vto.. Constando el correspondiente informe del Banco España, Departamento de Emisión y Caja, Centro Análisis, sobre los billetes en cuestión, de los que se dice son falsos, folios 303 y 304).

(En cuanto a las demás sustancias intervenidas, que dieron resultado negativo a las pruebas de Psicotropos y Estupefacientes, folios 335 y 336; y se contenían en diversos envases, manitol, cafeína, amoníaco y acetona, obra informe forense en auto folios 350 y 351, habiendo comparecido en el plenario el facultativo Celestino . Sin que conste suficientemente probada que la finalidad de su tenencia fuese la preparación de sustancias estupefacientes, ya que solo se le ocupó a Carlos Resina de cannabis y unas pocas pastillas de éxtasis (sustancia psicotrópica) y restos de estos comprimidos, pero ni cocaína ni heroína, siendo por tanto su tenencia y destino equívoco).

SEPTIMO.- Dichos hechos declarados probados, son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 CP , del que resulta responsable en concepto de autor Carlos . Estándose en el caso de la posesión o tenencia de sustancia psicotrópica (éxtasis o MDMA) y de sustancia estupefaciente (hachís o resina de cannabis), esto es por un lado de una sustancia que causa grave daño a la salud, y del otro, de una sustancia que no causa grave daño a la salud. Y siendo ello así, conviene citar las SSTS de 4 de julio de 2002 y 20 de febrero de 2003 , que mutatis mutandis nos enseña que cuando tiene lugar "La concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, se debe aplicar la regla 4ª del art. 8 , es decir, el precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor".

La inferencia sobre el destino o preordenación al tráfico de las sustancias poseídas, esto es la potencial vocación al tráfico de las sustancias psicotrópicas y estupefacientes aprehendidas, se obtiene del hecho mismo de la posesión de tales sustancias, en poder de Carlos , más el hecho de no ser éste consumidor de éxtasis, ni constar lo sea de hachís, sin olvidarnos del dato de la báscula intervenida (útil o instrumento habitual para la comercialización de dosis). Es decir en el caso de Carlos no nos encontramos ante un adicto. A lo sumo estaríamos ante un consumidor esporádico u ocasional de hachís, lo que, en cualquier caso, no estaría acreditado, al no ser suficiente su propia declaración al respecto. Y así contesta al Mº Fiscal, en juicio oral, en un momento dado del interrogatorio, que "El hachís era de consumo propio eran 3 tabletas de unos 100 grs cada una, pero estaban secas. Le duraban 3 o 4 meses. Las guardaba allí", y en otro momento, que "Fumaba un porro de vez en cuando, pero no consume otras sustancias".

Ha declarado la jurisprudencia, que aun en los casos de que el portador sea consumidor, se considera que la sustancia estupefaciente está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Y en relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos (SSTS 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 18 y 20.1 y 8.11.95 y 12.2.96 ).

En informe del instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 19 de octubre de 2001 , se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos (STS 281/2003, de 1 de octubre ). Siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

En cuanto a las pastillas de MDMA, como hemos dicho, el Sr Carlos reconoció en acto de juicio que en su vivienda fueron encontradas pastillas de éxtasis, manifestando que desconocía la existencia de la bolsita con las pastillas de éxtasis, señalando la relación entre las pastillas en cuestión y la persona llamada Edmundo , que le había ayudado a cambiar los muebles "A Edmundo le vio las pastillas, las llevaba en el bolsillo, no sabe por qué acabaron en un cajón".Sin embargo, Edmundo , negó toda implicación y relación con las pastillas cuando depuso en juicio y se le preguntó al respecto, y así consta, a preguntas del Mº Fiscal, sus manifestaciones de que "El consumía cocaína y heroína. Ahora está rehabilitado. Nunca le ha dado éxtasis"

Por consiguiente no siendo consumidor de MDMA (éxtasis) Carlos , la razón de la existencia en su domicilio de pastillas y restos de comprimidos, de tal producto o sustancia que causa grave daño a la salud, solo podría obedecer a una preordenación al tráfico o destino a terceros.

OCTAVO.- Consecuentemente con todo lo anteriormente dicho, cumple la condena de Carlos en concepto de auto de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 C. Penal , ya definido.

En orden a la individualización de la pena de prisión del caso que nos ocupa, la regla del art. 66.1 C. Penal vigente, a tener en cuenta es la 6ª "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Por todo ello, no podemos menos que estimar proporcionada y adecuada a la gravedad y circunstancias personales del delincuente, la pena de prisión de cuatro años (con accesoria) Pues en nuestro caso no estamos ante un delincuente drogadicto que trata, además de obtener una ganancia, financiar su propio consumo, sino ante una persona que carece de adicción alguna sin ingresos fijos (así lo dice el propio acusado en juicio, y es corroborado por PN NUM013 "Que verificaron que carecía de actividad laboral conocida.."), por lo que esas particulares condiciones personales le hacen merecedor no del mínimo legal sino de un plus penológico, esto sí, dada la entidad del hecho concreto, situándonos dentro de la mitad inferior de la pena privativa de libertad establecida por la Ley.

Y en cuanto a la pena se multa, atendiendo al valor de las sustancias aprehendidas conforme al Informe tasación drogas (folios 347 y 348), muestras Nº3 y, Nº18 y Nº26, entendemos ajustado al caso el importe de 6000 euros solicitado por el Mº Fiscal.

NOVENO.- En cuanto a los hechos declarados probados, relativos a la incautación de armas, municiones y detonadores, que tenía en su poder el acusado Carlos ; hallado todo ello con ocasión de los registros practicados el día 16 de julio de 2007, judicialmente autorizados por autos de la misma fecha (el segundo ampliatorio del mandamiento de entrada y registro ya acordado), folios 94 y ss; los mismos, es decir, dichos hechos declarados probados, resultan de las declaraciones en juicio oral del propio acusado, quien refiere, entre otras cosas, a preguntar del Mº Fiscal que "a él le conocen como " Rata ", se lo puso la Guardia Civil en el año 68" "Fue condenado por tenencia ilícita de armas en 1978" "Se registró su domicilio, un almacén San Miguel de Oia, y una nave de Talleres Rouco, que le deja para guardar sus cosas", "La munición suelta la tenía como colección ..., le gustan las armas"."Los detonadores se usan para la pesca, se usa o bien una mecha o una pila y son fulminantes" "En el capó estaba la pistola Astra, era de un portugués, la metralleta también, estaba desmontada y guardada en un tubo de PVC","El no la usó nunca, son de la II Guerra Mundial. No sabe si estaban operativas". "El no tiene licencia de armas. El dueño de las armas es un portugués llamado Fernando. Le dijo que se la guardase, Fernando se dedica a comprar y vender armas. Sabe que es tenencia ilícita de armas, pero no es depósito de armas". De las declaraciones, asimismo en juicio Oral del Policía Nacional NUM007 , quien, entre otras cosas, refiere, a preguntar al Mº Fiscal que en el almacén de San Miguel de Oia, estuvo de custodia con el detenido. Sabe que había una ametralladora, una pistola... No recuerda que alguien dijera que lo que encontraron era de otra persona, ni al detenido tampoco". De las declaraciones, también en juicio oral, del Policía Nacional NUM017 , que entre otras cosas, refiere, a preguntar del Mº Fiscal, "participó solo en la detención de un acusado, de Carlos , y en los registros" "se intervinieron... un subfusil, pistola..." "En el galpón de Camiño Outeiro vieron una caja de herramientas con mucha munición de distinto tipo. El acusado no dio a él ninguna explicación". "Las armas se intervinieron en otro garaje, un subfusil de la Guerra Civil y un arma corta". De las declaraciones en juicio oral, del Policía nacional NUM018 , que al Mº Fiscal, responde, entre otras cosas, "Intervino en la detención de Carlos ..." "En el domicilio de Camiño Outeiro se intervino munición de varios tipos,....Se ratifica en su informe. Había munición de caza, otra más pequeña y de diversos calibres,..." "intervino en el galpón de San Miguel de Oia, en el vehículo encontraron un tubo con un subfusil, la típica metralladora, y una pistola,.." "Se le exhiben los folios 185 y 186, ratifica lo suscrito" "En el folio 187 también se ratifica..." (El folio 185 y 186 se refiere a entrega de efectos, armas, municiones y piezas de armas; y el folio 187, se refiere a acta de entrega de efectos, en concreto detonadores, 8 de tipo pirotécnico y 5 de tipo eléctrico). De las declaraciones, asimismo en juicio, del Policía Nacional NUM019 , quien a preguntar del Mº Fiscal, responde como perito "el informe obrante a los folios 310 a 323, se afirma y ratifica" (Dicho informe Pericial, 045B07VG, se refiere a SUBFUSIL NARANJERO, CAL. 9 mmL y PISTOLA "STAR", CAL, 7,65 mm, Y CARTUCHERÍA); describiéndose el SUBFUSIL en cuestión, primero, f.312, como "un SUBFUSIL, automático, sin marca visible, recamarado para cartuchos del 8?81x23 Bergman Bayard (9 mm. Largo), con número de serie NUM020 y ventana de enganche de cargador en el lateral izquierdo con dos cargadores vacíos y pavonado todo él en color negro" y más adelante, f.316, como "... recamarado para cartuchos de 8?891 x 23 mm Bergman Bayard (9 largo), se corresponde con los denominados "NARANJEROS", fabricados en Fábrica Nacional de A Coruña durante los años de la postguerra. Son una copia del subfusil ERMA EMP MP-35. Presenta un recubrimiento o pavonado en negro que impide ver las marcas de los correspondientes troqueles, excepción hecha del calibre y número de serie", señalando dicho perito que "las fotos de los folios 320 a 323, son las armas que recibió. El arma de abajo del folio 320 se la entregaron montada, a lo mejor sin cargador por razones de seguridad" "En los folios 185 y 186 se refieren a la recepción del subfusil, la pistola y la cartuchería recibida", contestando, igualmente al Mº Fiscal, que "El subfusil es un arma automática de guerra. Al presionar el cargador dispara todos los cartuchos del cargador" "Es un arma el típico "naranjero" de la guerra civil, se fabricaba durante los años de la postguerra en la Fábrica Nacional de La Coruña" "El arma estaba operativa, tanto el subfusil como la pistola. El subfusil tiene cartuchos del 9 largo, pero también puede disparar del 9 parabellum. Dispara todos los cartuchos del 9x23 (9 largo), incluso 9x19 (parabellum). La pistola dispara 7?65x17 browning solamente", añadiendo que "Ambas armas las probó y funcionaban perfectamente. Para la pistola hay que tener licencia, el arma de guerra no se permite a particular" y que había muchos cartuchos no válidos para esas armas como, los 5? 56". Asimismo, dicho funcionario policial (PN NUM019 ), contesta a las preguntas de la defensa, en el sentido de que "el subfusil puede disparar 8?81x23, que es lo mismo que el 9 largo, exactamente lo mismo que el 9x23", si bien "El 9 largo no es específico de armas de guerra", señalando que una parte de la cartuchería no era de arma de fuego, sino de caza, así "Todos los cartuchos semimetálicos son para la caza, los cheddite por ejemplo. Los del calibre 12, los 39 del folio 317 son de caza", mientras que "Todos los cartuchos armados con proyectil son de arma de fuego", señalando que los cartuchos del 9 largo pueden ser disparados por pistolas. Ahora se fabrica más el 9 parabellum".

Y finalmente tenemos las declaraciones del Policía Nacional NUM021 , que como perito contesta a las preguntas del Mº Fiscal, "folios 455 a 457 obran en ellos el informe en que se ratifica" "Los detonadores eléctricos eran 5 y pirotécnicos eran 8. Son distintos tipos de iniciación. Son un material explosivo según Reglamento. Los primeros requieren una corriente y los segundos un encendedor" "Por si solos son inoperativos" "Los eléctricos pueden activarse si hay una fuente eléctrica cerca, por ejemplo una radiofrecuencia de un móvil. Sabe que se emplean en la pesca. Pueden ser empleados para barrenos, o un uso terrorista, o para una broma, depende del fin que tengan" "Los eléctricos tienen muy poca honda expansiva, si está en la mano puede volar dos o tres dedos"; y a preguntar de la defensa, entre otras cosas, refiere que "los detonadores pirotécnicos si están bien guardadas no hay problema, pero con un golpe, choque o roce pueden explosionar". Aclarando a preguntar de la Sala, que "Ambos tipos de detonadores se pueden utilizar en el agua, el pirotécnico si se impermeabiliza, si".

Es de hacer notar que en el Informe Detonadores D. Previas 2543/07 (folios 453 y ss) se deja constancia (folio 456), de que "se realizaron explosiones de prueba, comprobando el CORRECTO FUNCIONAMIENTO de LOS DETONADORES tanto ELÉCTRICOS como PIROTÉCNICOS".

DÉCIMO.- Dichos hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el art. 566.1.1º del Código Penal , en relación con el art. 567.1 del mismo cuerpo legal, que establece que "Se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aún cuando se hallen en piezas desmontadas...". Y en relación con lo dispuesto en el art. 6.1 apartado c), del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero .

Se entiende por arma de guerra, conforme al art. 6.1 del Reglamento de Armas , las:

a) Armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros;

b) Armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Ministerio de Defensa como de guerra;

c) Armas de fuego automáticas;

d) Las municiones para las armas indicadas en los apartados a) y b);

e) Los conjuntos, subconjuntos y piezas fundamentales de las armas y municiones indicadas en los apartados a) a d), así como, en su caso, sus sistemas entrenadores o subcalibres;

f) Bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos, minas, granadas, así como sus subconjuntos o piezas fundamentales;

g) Las no incluidas en los apartados anteriores y que se consideran de guerra por el Ministerio de Defensa.

Una sola arma de guerra integra ya el depósito conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 2270/2001 de 1 de abril , que nos dice que "Es obvio que en el nuevo Código, una sola arma de guerra constituye depósito, modificándose por tanto el criterio del Código anterior que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el depósito, aunque se reputase constitutivo de depósito la tenencia de una sola arma, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano".

El art. 567 del actual Código Penal , amplia pues el concepto de depósito, puesto que la sola fabricación, comercialización o depósito de "cualquiera" de dichas armas, es constitutivo de delito. En consecuencia, bastará con poseer una sola, con independencia de su modelo y clase, y aun cuando se halle en piezas separadas, para entender colmado el tipo.

Habiendo declarado la sentencia del Tribunal Supremo 2270/2001 de 1 de abril , con relación a los subfusiles, que "El carácter de arma de guerra del subfusil o metralleta ha sido reconocido en las sentencias de esta Sala 892/94 de 21 de Abril y 2019/97 de 5 de Marzo , en la que se afirma que el subfusil ametrallador ocupa un lugar intermedio entre la pistola ametralladora y el fusil ametrallador...".

En la misma línea se encuentra la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002 , entre otras, que confirma la valoración de depósito de armas de guerra a la tenencia de un subfusil "Uzi", pues para la consideración del art. 567.1, una sola arma de guerra constituye depósito, a diferencia del Código anterior que exigía la reunión de tres de estas armas para alcanzar el depósito".

Habiendo declarado asimismo el Alto Tribunal en STS 944/2007, de 21 de noviembre , que "la posesión disponible de las armas, sin que conste origen próximo o destino, implica la disponibilidad mínima del depósito", que con arreglo a la STS 18/03/91 (y ss 9.10 y 12.11.86 ) "El delito no exige el contacto físico con el arma, sino una supeditación de ésta a la disponibilidad del autor, quien debe conocer la existencia del arma o armas", siendo irrelevante, señala la S.T.S. 20.1.96 , que quien establece el depósito sea propietario del armamento.

Es más "El delito de depósito de armas y municiones no es una figura que exija una pluralidad de sujetos activos, razón por la que ha de rechazarse la idea de la participación impropia o necesaria. Una sola persona puede cometerlo, tal ha sido dicho, y en ese caso será autor único". (SSTS 22.1.2002 y 16.11.2007 ).

Jurisprudencia reciente se inclina cuando se trata del supuesto de un depósito de armas hecho por una única persona, porque el agente sea equiparado al promotor u organizador (SSTS, entre otras, 5 de marzo 1997, 10 de marzo de 1999, y 16 de febrero de 1991 ).

La compatibilidad del subtipo agravado de ser promotor del depósito de armas de guerra con la realización del delito por una sola persona, ha sido tratada muy recientemente por nuestro Alto Tribunal en STS 991/2007 de 16 de noviembre , diciendo que "la posibilidad de un depósito de armas constituido por una sola persona ha sido expresamente admitida por la jurisprudencia de esta misma Sala. La STS 314/1997, 5 de marzo , declaró que mal cabe hablar de cooperación cuando se trata del depósito hecho por una sola persona. Así las cosas, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador en actuaciones más complejas, tal y como se lee, por ejemplo, en la Sentencia de 10 marzo 1979 . La alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible. Por el contrario, nada impide que el organizador del depósito sea a la vez su ejecutor.

En línea similar la STS 206/2001, 16 de febrero , también optó por la pena agravada, razonándolo que el acusado, fue naturalmente el "promotor" y "organizador" de la acumulación de armas llevada a cabo en su domicilio, puesto que fue la única persona que materialmente las adquirió y reunió. La STS 227/2001, 1 abril , alude a la significación gramatical de la palabra promotor, concluyendo que puede serlo una persona que actúe por sí sola, sin coordinación con otras. El mismo entendimiento es postulado por la STS 220/2002, de 11 de febrero, mientras que la STS 492/2006, de 9 de mayo , acoge similar criterio y concluye que independientemente de que el acusado recibiera colaboración de terceros o estuviera concertado con ellos, la constitución del depósito de armas y municiones debe atribuirse de formas especial al recurrente.

En cuanto a la manifestación de Carlos en el sentido "De que sabe que es tenencia ilícita pero no depósito de armas", no puede fundamentar ningún error de prohibición. Es decir, reconoce que es delictivo (consta en la grabación), tenencia ilícita de armas nos dice, pero no depósito.

La aplicación del concepto de error en el Derecho Penal tiene carácter excepcional y exige la prueba de una existencia por quien la alega y, además, no admite su medición con parámetros idénticos en todos los casos, sino que, al contrario, es importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto psicológico y sobre todo las características personales sobre todo psicológicas, culturales y profesionales del sujeto activo del hecho (sentencias de 16 marzo 1791 y 13 junio 1992 ).

Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (SSTS 237/96, de 11-3; 1171/97, de 29-9; 1074/2004, de 19-10 ).

Valora el Tribunal Supremo el hecho de que el autor "tenga ya cierta veteranía en la materia criminal por la que se le enjuicia, como lo puede probar el dato de que por la misma haya sido ya juzgado y condenado (S.T.S. de 18 de noviembre de 1983 ).

Y en nuestro caso el propio Carlos , reconoce en juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que a él lo conocen como " Rata ", y que dicho sobrenombre se lo puso la Guardia Civil en el año 1968.

Igualmente a preguntas del Ministerio Fiscal, señala que "Fue condenado por tenencia ilícita de armas en 1978" y también, al Ministerio Fiscal, refiere (consta en grabación) haber sido condenado, en 1969, en vida de Franco, por una metralleta, una pistola y un revolver, a cuatro años, y que era por tenencia de armas. Relata, asimismo al Fiscal ser un enamorado de las armas, haber sido legionario en Francia, mercenario, y tener 7 años de vida militar. Contestando, esta vez a la defensa, (consta grabación), haber estado en Portugal preso 10 años.

En cualquier caso, "El conocimiento de la ilicitud no exige un conocimiento concreto de los preceptos de la ley; sino que se contenga con una "valoración paralela" en el ámbito del profano (SSTS de 7 de julio de 1987 y 12 de diciembre de 1991 ). Por eso, resultan irrelevantes tanto el llamado error de subsunción como el error acerca de la punibilidad. Y el Tribunal Supremo puede seguir invocando la vieja máxima de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento (STS de 28 de abril de 1988 ), porque aquí no se trata del conocimiento de la ley, cosa que sólo sería exigible a un experto, sino de la licitud o ilicitud de la conducta." (COMENTARIOS AL CODIGO PENAL de 1995 . Error de prohibición. TOMAS S. VIVES ANTON).

Por lo que se refiere a la pistola que se halló en un maletín, en el capó del vehículo Peugeot 405 SR, matrícula H-....-HD , que se encontraba en el interior del galpón o almacén sito en S. Miguel de Oia, Camiño Filgueiras s/n, junto a casa nº 64 (folios 110 y ss; y 121 y 122), con ocasión de la diligencia de entrada y registro correspondiente, la misma, es decir, la pistola en cuestión se describe en el Informe Pericial N/RFª: 04507VG (folios 311 y ss), en la conclusión PRIMERA como "La pistola, semiautomática, de simple y doble acción, de la maraca STAR, recamarada para cartuchos de 7,65 x 17 mm., presenta un funcionamiento mecánico operativo CORRECTO" y más adelante, en la conclusión SEGUNDA como "La pistola, Star 7,65, es una arma de fuego corta, clasificada en la 1ª categoría, Armas de Fuego Cortas, Reglamentadas (Art. 3 del Vigente Reglamento de Armas ) y precisa para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de Armas y Guía de Pertenencia (art. 88 y art. 96 )".

Siendo lo cierto que esa concreta arma de fuego, comprendida en la 1ª categoría, de las 7 en que el art. 3 Reglamento de Armas de 1993 , clasifica las armas reglamentadas, carecía de la correspondiente licencia y documentación que amparase su pertenencia a Carlos ; que como única justificación, al igual que en el caso del subfusil, utiliza la mención de un portugués, un tal Fernando, supuestamente el dueño de las armas, pero sin referencia alguna a datos concretos identificadores, ni a dato alguno del que pudiera obtenerse su real existencia. Es decir, la credibilidad de tal aserto debe considerarse ninguna, y como producido el mismo en un contexto de pretendida exculpación.

Por lo demás, es patente que el Ministerio Fiscal, al incluir en el relato de hechos de su escrito de calificación la pistola, ha hecho, tácitamente, uso de la regla de consunción impropia, cuarta del art. 8 C.P ., que tiene su razón de ser en la consideración de que el total desvalor de la conducta se halla ya expresado en el art. 566.1.1ª C.P. (en relación con el 567.1 del mismo cuerpo legal) que contempla el delito de depósito de armas de guerra, precepto penal más grave que el del art. 564 C.P . correspondiente a la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

La no consideración de manera aislada y separadamente del delito del art. 564 C.P ., aparecería justificada entonces en razón a que se da un único hecho, pues el hallazgo del subfusil (en piezas desmontadas), tiene lugar con ocasión de la misma diligencia de entrada y registro, esto es en el galpón-almacén del Camiño Filgueiras s/n, encontrándose dicho subfusil en el mismo vehículo donde fue hallada la pistola, si bien en el interior del maletero el subfusil y en el capó la pistola. Además en ambos preceptos, 564 y 566.1.1º (en relación con el 567) del C.P ., se tutelan idéntico bien jurídico, pues al igual que en el delito de tenencia ilícita de armas, en el de depósito de armas el bien jurídico protegido se haya constituido por la seguridad de la comunidad frente a la que el depósito representa un peligro abstracto, aunque más grave.

DECIMO PRIMERO.- En cuanto a la cartuchería hallada en poder de Carlos , y que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, que califica el hecho como constitutivo de un delito de depósito de municiones del art. 566.2, del Código Penal (en realidad quiso decir del art. 566.1.2º C.Penal ), con relación a lo dispuesto en el art. 567.4 del mismo cuerpo legal, cumple puntualizar como sigue.

Precisamente, dicho art. 567.4 C.P ., dice que "Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararan si constituyen depósito a los efectos de este Capítulo".

En nuestro caso, la munición aprehendida es de diversos tipos y calibres, un número considerable de cartuchos para armas de fuego "Todos los cartuchos armados con proyectil son de armas de fuego", nos informa el PN NUM019 que depuso en juicio como perito), y una parte eran de caza.

Dicho lo anterior, corresponde declarar a este Tribunal si estamos o no ante un depósito de municiones del art. 566.1.2º del C. Penal , para lo cual hemos de tener en cuenta el criterio frecuente tanto de la jurisprudencia como de parte de la doctrina, en el sentido de que el depósito de municiones no solo requiere el acopio de un considerable número de municiones, sino, además, el que las mismas estén destinadas, de alguna manera, a la utilización o empleo en el futuro.

Siguiendo semejante línea la SAP de Sevilla de 2 de febrero 2004 excluye la aplicación del tipo, entre otras cosas, porque en no se encontraron en la vivienda ninguna arma de fuego, lo que quiere decir, según la resolución comentada, que no existía la posibilidad ni los acusados tenían la intención de usar las municiones.

En nuestro caso, si se encontraron armas en la oportunidad de los registros judicialmente aprobados, existiendo una parte de la munición, que si bien no específica de armas de guerra (el 9 largo, nos dice el PN NUM019 ), si podía ser disparada por el subfusil intervenido, así como también munición (del calibre 7,65 x 17 Browning) que si podía ser disparada por la pistola (de simple acción) de la marca STAR, encontrada e intervenida igualmente.

Por consiguiente, tanto por el número de municiones, 578 cartuchos con proyectil, salvo error de suma, en cualquier caso un número considerable, como por la existencia de dos armas, que podían disparar determinadas municiones de las halladas y aprehendidas, se puede decir que nos encontramos ante el depósito de municiones del 566.1.2º CP (que sanciona el mismo, en el supuesto de los promotores y organizadores, con la pena de prisión de dos a cuatro años).

DECIMO SEGUNDO: Por lo que se refiere a los detonadores, el Informe Detonadores Diligencias Previas 2543/07 (folios 453 y ss), al que en su lugar ya hemos hecho referencia, nos habla en sus conclusiones de que los expresados detonadores "se utilizan para iniciar cargas explosivas" y que pueden comprenderse dentro de "Los objetos que contengan una o varias materias explosivas", considerados como explosivos en el apartado "C" del art. 10 del Real Decreto 230/1998, de 18 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de explosivos, señalando que "El caso que nos ocupa tienen dos materias explosivas carga base y otra primaria de un explosivo muy sensible".

El art. 10 del Reglamento de Explosivos , en cuanto a los explosivos, distingue entre materias explosivas y objetos explosivos. Las primeras son las "materias sólidas o líquidas (o mezcla de materias) que por reacción química puedan emitir gases a temperatura, presión y velocidad tales que puedan originar efectos físicos que afecten a su entorno", los segundos, "objetos que contengan una o varias materias explosivas".

El art. 12 del Reglamento clasifica las materias explosivas en iniciadores (aquellos cuya combustión o detonación sirve para inflamar otro explosivo), rompedores (que rompen o trocean el medio con el que están en contacto), propulsores (cuya velocidad de transformación sirve para emplearlos como cargas de propulsión o proyección, como las pólvoras) y otras, mientras que entre los denominados objetos explosivos, se incluyen las mechas, cordones detonantes, detonadores, multiplicadores, etc. Con las condiciones anteriormente señaladas, todas pueden integrar el ámbito del precepto (esto es, el delito expuesto por el art. 568 C.P . de tenencia o depósito de explosivos) al referirse indistintamente a sustancias o aparatos explosivos.

Por consiguiente, en nuestro caso nos encontramos, ante el delito, igualmente objeto de calificación Fiscal, de tenencia de explosivos del artículo 568 C.P . (que castiga con pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores).

La jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que se está ante un tipo de peligro abstracto, que no necesita la utilización material de las sustancias o efectos descritos en el mismo, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal supone un riesgo prohibido (SSTS, entre otras, 16 de julio de 1999, 1 de marzo de 2001 ).

Y en el presente supuesto, el tipo subjetivo queda acreditado por una serie de datos, esto es, los mismos a que nos hemos referido en su lugar, pues Carlos era un enamorado de las armas, da por supuesto cuando se le pregunta por el Fiscal el conocimiento del Reglamento de Armas, dice haber sido condenado en varias ocasiones por tenencia de armas, y haber sido legionario en Francia, mercenario, en total 7 años de vida militar. Por lo que no es alegable, tampoco aquí, ningún error de prohibición.

DÉCIMO TERCERO.- Antes de entrar en la individualización de la pena a imponer a Carlos por los delitos de depósito de armas de guerra, depósito de municiones, y tenencia de explosivos, ya definidos, de los que resulta responsable en concepto de autor Carlos , hemos de significar que no nos encontramos ante un concurso de normas, sino ante un concurso real de delitos.

En la diferenciación entre el concurso de leyes y el de delitos (art. 73 ), o ideal (art.77 ), declara la Sala Segunda que, "si, entre una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos" (STS 887/2004, de 6-7; lo mismo en SSTS 722/2005, de 6-6; 671/2006, de 21-6; y 900/2006, de 22-9 ). Y así, más concretamente, por lo que pueda mutatis mutandis interesar al caso, señala la jurisprudencia que debe advertirse que la relación entre el art. 254 (564 CPn) y el 264 (568 CPn) es de infracciones distintas que se presentan en concurso real de delitos, sin que el problema pueda desplazarse hacia un concurso de leyes en el que los tipos del art.568 absorban a la conducta del 564 .

No obstante todo lo anteriormente dicho, puesto que el Mº Fiscal ha entendido aplicable al caso la regla 4ª del art.8CP , que establece que "En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor", solicitando por el delito C) de su escrito de calificación la pena de prisión de ocho años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, es por ello que por mor del principio acusatorio solo cabe moverse al Tribunal sentenciador dentro de la pena del delito de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el art. 566.1.1º CP, en relación con el 567.1 del mismo cuerpo legal, en concreto dentro de la pena prevista para el promotor u organizador, al tratarse de un supuesto de depósito de armas hecho por una única persona, que es autor único.

Siendo, en la determinación de la pena en concreto, de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 , que nos dice, que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.".

Pues bien, teniendo en cuenta la pena establecida por la ley (en el art. 566.1.1º CP ), para promotores y organizadores, de prisión de cinco a 10 años, entendemos proporcionada y ajustada al caso la pena de prisión de 7 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y ello por cuanto, con tal decisión, nos estaríamos moviendo dentro de la mitad inferior de la pena, estando justificada la separación del límite mínimo en razón a la existencia no solo del subfusil, con munición en poder de Carlos utilizable en el mismo, sino también de la pistola, con munición igualmente utilizable. Además, como en su momento se dijo, se trata Carlos de un veterano en la materia, y por tanto en condiciones de conocer el riesgo personal, en el orden jurídico-penal, que su comportamiento delictivo le podía deparar, lo que pese a todo, no le impidió llevar a cabo la particular acción.

DÉCIMO CUARTO.- Resumiendo, cumple la condena de Torcuato , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del art. 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, con la accesoria del art. 56.1.2º del C. Penal , esto es de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETENTA Y OCHO MIL EUROS (78.000 ?).

Asimismo, cumple la condena de Carlos , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN de cuatro años, con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE seis mil euros (6000 ?).

Y asimismo (por mor de la aplicación del principio acusatorio y regla 4ª del art. 8 CP ), cumple la condena de Carlos , en concepto de autor de un delito de DEPÓSITO DE ARMAS DE GUERRA, del art. 566.1.1º C. Penal, en relación con el 567.1 del mismo cuerpo legal, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Es de aplicación el art. 127 C. Penal , conforme al cual "Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosas llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente".

Consecuentemente, sin perjuicio de lo ya acordado por auto del Juzgado de Instrucción Nº8 de Vigo (dictado en Proc. Ordinario 1/2008 , de fecha 16 de junio de 2008 (folios 474 y ss), sobre destrucción de la droga,... y explosivos, procede decretar el comiso de las armas, municiones, báscula "Bernar", incautados, y sustancias y efectos en general procedentes de los delitos reseñados.

DÉCIMO QUINTO.- Por último, sobre las costas procesales, la STS 339/95, de 30 de septiembre , ha declarado que "... la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las ss 11-5 y 5-6-91, 25-6-93 y 7-4-94, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos, todo en aplicación de los art. 109 CP (hoy 123 CPn) y 240.1 y 2 LECr..."

Consecuentemente, aplicando tal doctrina sobre costas al caso de autos, cumple imponer al acusado Torcuato , una tercera parte de las COSTAS procesales. Y a Carlos dos terceras partes de las COSTAS procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos contiene la Constitución Española.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de PRISIÓN DE SIETE AÑOS con la accesoria de INHABILITACIÓN especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SETENTA Y OCHO mil euros (78.000 ?); y al pago de la TERCERA PARTE de las COSTAS procesales.

Asimismo, que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de PRISIÓN de CUATRO AÑOS con accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MIL EUROS (6.000 ?).

Y también, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos , en concepto de autor de un delito de DEPÓSITO DE ARMAS DE GUERRA, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS con accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IMPONIENDO al mismo, es decir a Carlos las dos terceras partes de las COSTAS procesales.

DECRETAMOS EL COMISO de las armas (subfusil y pistola intervenidos), municiones, báscula, incautadas, y en general demás efectos y sustancias procedentes de los delitos reseñados. A todo lo cual se le dará el destino legal correspondiente.

El tiempo durante el cual los condenados, en el curso de la tramitación de la presente causa y por sus méritos permanecieron y permanezcan, preventivamente, privados de libertad, llegado el caso, les será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.