Sentencia Penal Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 31/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 31/2010

Asunto: 300078/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 464/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÓRDOBA

Contra: Marco Antonio Y OTRA y Celso

Procurador: BLANCA MARÍA LEÓN CLAVERÍA y MERCEDES CABAÑAS GALLEGO

Abogado: MARIA VICTORIA GARCIA DE LA CRUZ PINEDA DE LAS INFANTAS y TOMAS MOYANO CAÑETE,

Ac.Part.: AGENCIA ESTATAL ADM. TRIBUTARIA

Abogado: SR. LETRADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 64/10

ILTMOS. SRS.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

MAGISTRADOS:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES.

En Córdoba, a 8 de marzo de 2.010.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 464/08, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nºUno de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/06, del Juzgado de Instrucción Mixto número Uno de Priego de Córdoba, 22/06 del Juzgado de Instrucción número 1 de Lucena siendo apelantes Marco Antonio y Celso , representados por las Procuradoras Dña. BLANCA MARÍA LEÓN CLAVERÍA y Dña. MERCEDES CABAÑAS GALLEGO, respectivamente, asistidos de los Letrados Dña. MARIA VICTORIA GARCIA DE LA CRUZ PINEDA DE LAS INFANTAS y D. TOMAS MOYANO CAÑETE, respectivamente, siendo apelada la AGENCIA ESTATAL ADM. TRIBUTARIA, representada y defensa por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES.

Antecedentes

1.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba dictó sentencia en el Juicio Oral nº 464/08, con fecha 17 de julio de 2009 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Condeno a Marco Antonio y a Celso como autores penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 y 390.1.2º del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Marco Antonio , de 2 años y 3 meses de prisión y 11 meses de multa con cuota-día de 12 € y para Celso de 2 años de prisión y 10 meses multa con cuota-día de 6 €, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad y con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de las multas por insolvencia de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Se imponen por mitad a los condenados las costas de este procedimiento".

2.- La Procuradora Sra. León Clavería, en representación de Marco Antonio , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando los siguientes y resumidos motivos de apelación: 1) Vulneración del principio acusatorio; 2) Vulneración de los artículos 310, 392 y 390.1.2 del Código Penal ; 3) Vulneración del artículo 131 del Código Penal ; 4) Incongruencia y falta de motivación de la sentencia; 5) Vulneración de la presunción de inocencia; 6) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 7) Fijación de hechos probados sin base probatoria; 8) Error en la valoración de la prueba; 9) Indebida aplicación de la figura de delito continuado; 10) Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.- Solicitando que se dicte sentencia absolviendo al recurrente del delito por el que fue condenado.

3.- Así mismo, la Procuradora Sra. Cabañas Gallego, en representación de Celso , presentó también recurso de apelación contra dicha sentencia, conforme a los siguientes y resumidos motivos: 1) Indefensión; 2) Error en la valoración de la prueba.- Solicitando que se dicte sentencia absolviendo al apelante del delito por el que había sido condenado.

4.- De dichos recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, que los impugnaron en tiempo y forma, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

5.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo. Habiéndose admitido prueba documental, se señaló vista, que se celebró en legal forma, quedando los recursos conclusos para sentencia.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes:

Marco Antonio era administrador (no consta si de hecho o de derecho) de la compañía mercantil "Jiruz, S.L." durante los años 2001 a 2003, con domicilio social en Priego de Córdoba y dedicada a la fabricación de muebles para el hogar y tapizados. Celso , había trabajado para dicha empresa hasta el año 2001, en que cesó voluntariamente y se dio de alta como autónomo para la fabricación de muebles de madera.

No consta probado que las facturas que se reputan falsas en los escritos de acusación estuvieran falsificadas, por no responder a negocios jurídicos reales, ni que la actividad de Celso fuera inexistente o simulada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

1.- Como es sobradamente conocido, respecto de las facultades revisoras del tribunal de segunda instancia al resolver recursos de apelación contra sentencias penales, hay que distinguir entre sentencias absolutorias y condenatorias. En cuanto a las primeras, las pruebas de carácter personal no pueden ser valoradas por el tribunal de apelación de forma distinta a como lo haya hecho el tribunal de instancia, al carecer de inmediación (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 150/2009, de 27 de junio , y las que en ella se citan). Mientras que respecto de las sentencias condenatorias, como es el caso, si bien es cierto que el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y que como consecuencia de ello, en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente para enervar la presunción inocencia, no puede obviarse que la apreciación personal que haya hecho el juez de instancia, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, no es directamente sustituible por el tribunal de apelación, que únicamente podrá controlar que exista el imprescindible soporte probatorio de cargo, para no vulnerar el principio de presunción de inocencia, así como la posible existencia de un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

2.- Sobre esta base, para resolver correctamente el recurso, debemos comenzar recordando los requisitos de tipicidad de conductas como la enjuiciada. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 , con cita de otras muchas de la misma Sala 2ª, existe un criterio relevante para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológica impune -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el artículo 390.1.2 del Código Penal , según la autenticidad se refiera o no al origen creador del documento. De modo tal que si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada, al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2.º del artículo 390.1, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390.1 del Código Penal , en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido. En el Pleno no Jurisdiccional de dicha Sala 2ª de 26 de febrero de 1999 , se acordó que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del Código Penal , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad. Fruto de dicho acuerdo, la Sentencia de 2 de diciembre de 2002 estimó típico el comportamiento de confección de albaranes cuyo contenido era íntegra y radicalmente mendaz, creando de ese modo un instrumento mercantil "ex novo" que simulaba una relación jurídica absolutamente inveraz. Por tanto, si no existen en absoluto los negocios jurídicos cuyo precio se reflejaría en las facturas tachadas de falsas, es claro que se incurre precisamente en lo que el tan citado artículo 390.1.2º del Código Penal tipifica, conforme a la doctrina expuesta (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2000 ).

3.- Como quiera que en este caso los documentos reputados como falsos (facturas y libros de facturas) solo se encuentran físicamente en algunos casos (hecho sorprendente en sí mismo, que incluso dejó perplejo al Sr. Inspector de Hacienda que declaró en el juicio, como se puede comprobar en la grabación), por lo que en otros, en el caso más favorable para las acusaciones, se trataría de un supuesto de simulación absoluta del documento, en el que se finge su existencia, pero ni siquiera se llega a confeccionar (o por lo menos, no se encuentra, como reconoce la propia sentencia apelada), la cuestión primordial reside en determinar si efectivamente tuvieron lugar los negocios jurídicos cuyo precio se reflejaría en tales documentos supuestamente mendaces. En relación con lo cual, la sentencia apelada concluye la inexistencia de tales negocios, que justificarían la emisión de las facturas, en el hecho de que Celso carecía de actividad industrial efectiva que posibilitara la realización de los trabajos reflejados en las facturas. Conclusión a la que llega, básicamente, a través del análisis de la prueba documental aportada por la administración denunciante y la declaración de los inspectores de Hacienda. Sin embargo, la prueba documental practicada en segunda instancia arroja serias dudas sobre dichas conclusiones probatorias, desde el momento en que la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de octubre de 2009, al tratar la supuesta infracción tributaria referida al impuesto sobre el valor añadido de los años 2001, 2002 y 2003 de "Jiruz, S.L.", en relación con Celso y "Merkamueble", afirma textualmente que "la Inspección no ha probado sus afirmaciones" (sobre la inexistencia de actividad fabril); añadiendo que "Las manifestaciones de la Inspección sobre Jiruz no son sino afirmaciones no probadas documentalmente. La Inspección no ha acreditado en el expediente relativo a Jiruz que la actividad realizada por D. Celso fuera simulada, ni que dicha actividad fuera realizada realmente por la recurrente -Jiruz-, por lo que ....debemos concluir que no se ha acreditado que la actividad de D. Celso no existiese".

4.- No se trata de que nos encontremos ante una cuestión prejudicial administrativa, ni de traer a colación la polémica sobre la vigencia de los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino de que la base probatoria del expediente administrativo y la de este procedimiento penal es la misma. Y si resulta que un órgano especializado en materia tributaria, como es el Tribunal Económico-Administrativo Central, ha concluido que dicha prueba no es suficiente para afirmar que Celso no tenía actividad industrial y que únicamente daba cobertura formal o ficticia a la actividad realmente efectuada por "Jiruz", difícilmente podrá afirmarse en el orden penal, cuyas exigencias sobre la suficiencia de la prueba de cargo son mayores, que se puede dar por probada dicha inexistencia de actividad. Posiblemente, con los elementos de que disponía la juzgadora de instancia en el momento de dictar sentencia en julio de 2009 , pudiera mantenerse dicha afirmación; pero después de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central recaída en el mes de octubre siguiente, cuando menos, existen serias y poderosas dudas sobre la razonabilidad de dicha conclusión. Máxime, si a tan importantes dudas unimos otros elementos, como que no se ha acreditado documentalmente cuál era la efectiva vinculación de Marco Antonio con "Jiruz, S.L." (se dice que administrador único, pero no consta dicho nombramiento); no consta que cuando Celso se estableció por su cuenta la nave donde se instaló fuera propiedad de Marco Antonio ; en la cuenta corriente de Celso sí constan apuntes referidos a pago del alquiler de la nave; no se aclara cuál sería el posible beneficio de Marco Antonio en la operación, cuando la beneficiaria sería la sociedad "Jiruz, S.L." y no él personalmente; y el Ayuntamiento de Priego de Córdoba certificó la existencia de la actividad (folio 125 del Tomo I). Por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo", deben estimarse los recursos de apelación, absolviendo a los recurrentes del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que habían sido condenados en la instancia.

5.- Al haberse estimado los recursos de apelación, deben declararse de oficio las costas de ambas instancias, a tenor de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. León Clavería, en representación de Marco Antonio , y la Procuradora Sra. Cabañas Gallego, en representación de Celso , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 464/08, de fecha 17 de julio de 2009 , en todos sus extremos. Y en su lugar, absolvemos a los recurrentes del delito por el que habían sido condenados. Declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.