Sentencia Penal Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00064/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 4/2009

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid

Rollo de Sala nº 1/2010

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 64/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. Magistrados

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

Dª. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

En Madrid, a dos de septiembre de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 4/09, Rollo de Sala nº 1/10 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, seguida por un delito de coacciones, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de tentativa de asesinato, contra Benjamín , nacido en Madrid, el día 21 de octubre de 1982, hijo de Jesús María y de Soledad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, solvente y en prisión provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular, ejercida por D.ª Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Monica Ana Liceras Vallina y defendida por el Letrado D. Roberto García Bermejo y dicho acusado, representado por el Procuradora de los Tribunales Dª María del Angel Sanz Amaro y defendido por el Letrado D. Macario Enguidanos Latorre; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de coacciones, previsto y penado en el artículo 172.1 del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , en relación con el artículo 6.1 apartado c) del Reglamento de Armas, del RD 137/93, de 29 de enero , y de un delito de tentativa de asesinato de los artículos 139.1 , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , de los que es autor el acusado, con la concurrencia, en los delitos de coacciones y de tentativa de asesinato, de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Herminia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que esta frecuente, y comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de tres años: la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de seis años, por el segundo de los delitos; y de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros a la víctima, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de diez años, por el delito de tentativa de asesinato, debiendo condenársele al pago de las costas. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal ; de un delito de allanamiento de morada, del artículo 202 del Código Penal ; de un delito de proposición para el secuestro del artículo 168 , en relación con el artículo 164, ambos del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas, en su modalidad de depósito de armas de guerra, del artículo 566.1.1º , en relación con el artículo 567.1del Código Penal , en relación con el artículo 6.1.c) del Reglamento de Armas, del RD 137/1993, de 29 de enero , y, finalmente, de un delito de tentativa para el asesinato, de los artículos 139.1 , en relación con los artículos 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , de los que considera autor al acusado, entendiendo que concurre en los delitos de coacciones, allanamiento de morada y tentativa de asesinato, la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusieran las siguientes penas: por el primer delito, tres años de prisión, inhabilitación especial para el dcho. de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación y comunicación con Herminia durante 4 años; por el segundo delito, la pena de un año de prisión, con la inhabilitación accesoria correspondiente; por el tercer delito, la pena de cinco años de prisión, accesoria y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por un plazo de 6 años; por el cuarto delito, la pena de ocho años de prisión, accesoria y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 11 años, y, finalmente, por el delito de tentativa de asesinato, la pena de trece años de prisión, inhabilitación especial accesoria y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, y de residir en el término municipal de Madrid, durante 20 años, así como al pago de las costas procesales. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Benjamín , en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante cualificada del art. 21, 1ª en relación al art. 20.1º, ambos del Código Penal . En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del acusado, las testificales efectuadas por la víctima, Herminia , por el testigo protegido nº 1/09, por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en relación con los hechos acaecidos en el domicilio de la víctima el día 9 de febrero de 2009, y en las inmediaciones del centro de trabajo de ella el día 27 de marzo de 2009, las periciales psicológica y médico forense, y la efectuada por los funcionarios de Policía Científica en relación con el estado y características de la pistola ametralladora intervenida al acusado en el momento de la detención, así como toda la documental propuesta por las partes y obrante en la causa.

El Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución (RCL 19782836 ), y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, de forma que el Tribunal «a quo», como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad sujetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado.; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 (RJ 200010164), 104/2002 de 29 de enero (RJ 20022967), 1046/2004 de 5 de octubre (RJ 20046338). 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 [RJ 20012021], 1854/2001, de 19 de octubre [RJ 20019236 ]).

Ahora bien, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba (artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005 (RJ 20055148), de 30 de septiembre de 2005 (RJ 20057064), y de 28 de septiembre de 2005 (RJ 20056862 ), entre otras.

En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005 (RJ 20055148), de 30 de septiembre de 2005 (RJ 20057064), y de 28 de septiembre de 2005 (RJ 20056862), de 27 mayo de 2008 (RJ 20084074 ), entre otras.

Y en el presente caso, las declaraciones de Herminia han de estimarse como plenamente creíbles, dado que no se advierten en ella motivos de animadversión o venganza. Por el contrario, como el propio acusado reconoce, aún después de la ruptura de la relación sentimental, ella intenta ayudar a Benjamín a superar las dificultades que le produce la misma, accediendo, incluso, a pesar de la presión a que la somete, amenazándola con suicidarse si no reanuda la relación, a acompañarle a recibir terapia psicológica, y sólo acude a la policía, denunciando la situación que vive como consecuencia de la actuación de él, cuando se producen los graves hechos del día 9 de febrero de 2009, llegando él a efectuar un disparo en su domicilio.

También aparecen como evidentemente veraces, puesto que las mismas, como más detalladamente señalaremos respecto de cada una de las infracciones penales a que luego aludiremos, resultan corroboradas por los testimonios de los agentes de policía que intervinieron, tras los hechos, e incluso, por las declaraciones del propio acusado.

Su testimonio ha articulado, además, un relato claro, preciso, detallado y coherente, que se ha mantenido firme y persistente a lo largo de toda la causa, y que no ha incurrido en ninguna contradicción, huyendo de valoraciones y forzándose en ser precisa.

Respecto de las declaraciones del testigo protegido nº 1/09, si bien no puede llegarse a las mismas conclusiones que respecto de las prestadas por D.ª Herminia , puesto que las que efectuó en el acto del juicio oral variaron, de forma sustancial, respecto de las que había realizado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, estimamos, sin embargo, que en lo que se refiere a los extremos relevantes para el enjuiciamiento de los hechos, tienen una indudable virtualidad probatoria, puesto que su veracidad, como luego veremos más pormenorizadamente, al analizar el delito de homicidio en grado de tentativa, ha sido corroborada de forma objetiva por la indudable actuación del acusado, y lo declarado por los agentes de policía que intervinieron en el dispositivo de averiguación de los hechos, y detención del acusado.

Las contradicciones en que incurre se refieren a los lugares y personas con las que se encontraron en los días previos a los hechos, y cuando adquirió el conocimiento de las intenciones del acusado respecto de su ex pareja, lo que el testigo protegido justifica con la necesidad de preservar su auténtica identidad hacia el acusado, explicación que resulta indudablemente plausible, sin que las alegaciones de la defensa acerca de la causa de tales contradicciones, que, según se invoca por dicha parte, derivarían de la estrategia de ocultamiento por dicho testigo de haber sido él el que vendió al acusado el arma intervenida, carentes de ninguna justificación, por otra parte, pudieran, de tener algún fundamento, invalidar en lo esencial el juicio de fiabilidad de las declaraciones de dicho testigo en relación con la actuación objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

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SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito de coacciones, previsto y penado en el artículo 172.1 del Código Penal ; b) un delito de tenencia ilícita de armas, en su modalidad de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º , en relación con el artículo 567.1, ambos del Código Penal , y en relación con el artículo 6.1.c) del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero , y c) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal .

Y debemos descartar la comisión de un delito de allanamiento de morada, y otro de proposición para el secuestro, que imputaba al acusado, además, la acusación particular, por lo que luego señalaremos.

TERCERO.- El delito de coacciones, configurado como la más amplia de las varias figuras delictivas comprendidas en el Título XII del Libro 2º del Código Penal de 1973 , bajo la rúbrica general de «Delitos contra la libertad y seguridad», con añeja raigambre en nuestro ordenamiento criminal al haber sido regulada en el Código de 1848 y reproducida sin variación en los subsiguientes de 1870, 1932, 1944 y la Ley Orgánica 8/1983, de 25 junio , presenta una tipicidad inconcreta, considerada de conducta en ocasiones (Sentencia de 25 mayo 1957 ) y de resultado en otras (Sentencia de 23 mayo 1975 ); y que en la actualidad, ha pasado al art. 172 del vigente Código Penal de 1995 en el Capítulo III del Título VI (Delitos contra la libertad), y correlativa falta en el art. 620 , y lesiona la libertad de decisión y actuación personal según sus propios motivos, cuyo bien jurídico protegido es la facultad de libre determinación de la voluntad individual, teniendo carácter residual o subsidiario de otras infracciones de análoga índole, que merced a los principios de especialidad o gravedad -art. 8º - sólo entra en juego cuando el comportamiento del culpable no es subsumible en éstas, habiéndole atribuido el dolo específico de atentar contra la libertad de obrar del ofendido, aunque la más reciente doctrina científica y jurisprudencial considera bastante el genérico de la simple finalidad maliciosa del agente, cuya dinámica comisiva requiere, dada la amplitud que el término modal «con violencia» del texto del artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extra- personales sobre las cosas, «vis in rebus», que se refleje y repercuta en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que de la confrontación que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación que para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima; como requisito de manifestación objetiva y sensorial, el empleo de la fuerza en sus variadas modalidades sobre las personas o sobre las cosas; y como presupuesto anímico o tendencial, lesionar o coartar la decisión voluntaria del perjudicado, pudiendo constituir bien el delito tipificado en el artículo 172 , o bien la falta prevista en el artículo 620.2º del Código Penal , cuya diferencia no se halla en módulos cuantitativos, finalistas, objetivos o subjetivos, ni aun en el uso dinámico de la violencia, común a las dos infracciones, sino más bien en la gravedad o levedad de dicha «vis» física o moral y en las características del resultado, lo que siempre supone una apreciación circunstancial de condición relativa y acentuado casuismo (Sentencias de 16 mayo 1946 , 10 febrero 1971 , 23 mayo 1975, 30 enero 1980 [RJ 1980259], 1 julio 1983 [RJ 19834012] y 6 junio 1986 [RJ 19863110 ]).

Herminia refiere cómo cuando ella decidió poner fin a la relación, comenzó a insultarla, negándose a marcharse de la casa, escondiendo las llaves, pero al advertirle ella con llamar a la policía, se las dio, yéndose ella a casa de su madre, con cuya ayuda consiguió que abandonara el domicilio, pudiendo volver ella al mismo, no obstante lo cual, empezó a llamarla constantemente pidiéndola que volviera con él, y amenazándola con que se iba a suicidar si no lo hacía, porque entonces la vida no merecía la pena, por lo que le dijo que buscara ayuda psicológica, e, incluso, llegó a acompañarle a dos sesiones, sin que ello diera ningún resultado, puesto que, tras salir de la consulta de la psicóloga volvió a reiterarle su intención de pegarse dos tiros, llegando a dejarle dormir en su casa una de esas noches, llamadas que reiteró en otras ocasiones, haciéndolo en los días 6 y 7 de febrero de 2009, refiriendo en esta última que estaba en una armería, todo lo cual le producía mucha ansiedad y miedo porque estaba convencida de que se podía suicidar si le dejaba. También le daba largas cuando le pedía, reiteradamente, las llaves del domicilio. Y el día 9, siguiente, por la mañana la visitó en su trabajo, donde le volvió a pedir que le devolviera las llaves, quedando él en dárselas por la noche, y, cuando acudió a su domicilio, vio en el salón una carta de él, despidiéndose y diciéndola que se iba a matar, y, al lado de la misma, las llaves de su coche, pensando que estaría cerca, y, tras buscarle por la vivienda, se lo encontró en una habitación de la casa, con una pistola dentro de la boca y una foto de ella en la otra mano y, aunque le intentó convencer de que depusiera su actitud, el pegó un tiro, ante lo que ella se marchó de la casa, porque le dio miedo, llamando a la policía.

Tales declaraciones resultan corroboradas por el testimonio prestado por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes refieren que acudieron al domicilio de la víctima, alertados por una llamada, y, al llegar, la encontraron a ella, que les dijo que había dejado una carta de despedida y que se quería suicidar, teniendo una pistola en la boca. A ellos no les dijo nunca que se quería suicidar sino que, por el contrario, les apuntó con la pistola a la cabeza y les dijo que les iba a disparar. También vieron que tenía un cuchillo, con el que se hizo una herida en el cuello. En el primer momento pensaron que el arma era real, y fue cuando comenzaron a negociar con él, teniéndolo más cerca, cuando se apercibieron de que podría tratarse de una pistola de fogueo, lanzándose dos de ellos hacia él, para intentar desarmarle, en cuyo momento él efectuó un disparo, lesionando a uno de los agentes en el antebrazo.

El acusado asegura que no se acuerda de los hechos porque entonces se encontraba con depresión, y no sólo por la ruptura de la relación, sino porque perdió el trabajo y se murió su tío, que era la persona que le crió, aunque sí recuerda que fue a casa de ella, donde entró con las llaves que tenía, que no le había devuelto, aunque sí es verdad que le dijo que se las devolviera. Llevaba una pistola de fogueo que había comprado ese mismo día a la misma persona que le compró la pistola ametralladora, de nombre Mario, y lo único que recuerda es que tuvo que ser asistido porque se disparó y se tomó varias cápsulas de mercurio, lo que ni ha sido objeto de acreditación alguna, ni excluiría la constatación de una conducta en el acusado efectuada de una forma reiterada, sistemática y deliberadamente calculada de atentar de forma especialmente grave contra la libertad de su ex pareja, a la que impide llevar a cabo una vida normal después de decidirse a romper su relación sentimental con él, con el acreditado propósito de que volviera con él. Y aunque alude a su depresión, a sus problemas anímicos, lo cierto es que despliega una conducta aparentemente autolítica para hacer que ella se angustie, se atemorice, temiendo que él pueda, en efecto, matarse, pero, sin embargo, los días siguientes a que deba abandonar el domicilio de ella, lo único que hace es llamarla, constantemente, y amenazarla con matarse, y, cuando se ve en la necesidad de devolverle las llaves de la casa, ante la insistencia de ella, "prepara" una actuación escenificando ante ella una aparente autolisis, introduciéndose en la boca, cuando la ve, una pistola detonadora, de fogueo, con la que, como bien sabe, difícilmente puede hacerse otra cosa que producirse quemaduras no especialmente graves, como le produce al inspector de policía, disparándole en el brazo, cuando intenta arrebatarle el arma, lo que ni siquiera llega, al parecer, a producirse, dada la inexistencia de lesiones físicas cuando es objeto de detención, puesto que, del contenido de los distintos partes médicos y hospitalarios efectuados tras la intervención policial, así como de los informes médico forenses efectuados, se desprende que el acusado no precisó de otra actuación médica que la relacionada con su posible situación psiquiátrica, constando los informes médicos relativos a las distintas intervenciones para su adecuada ubicación, y su final traslado e ingreso en la Unidad Psiquiátrica del Hospital Gregorio Marañón, donde, tras ser convenientemente valorado, es dado de alta a los dos días del mismo.

Así pues, tan grave quebranto de la libertad de la víctima, generándole, además, la situación de temor y desasosiego por ella referida, y provocándole un cuadro de ansiedad que le llevó a llegar a temer, incluso, por su propia vida, produciéndole una situación de angustia e inquietud que le produce una sintomatología derivada de la alteración nerviosa (palpitaciones, temblores, sequedad en la boca, opresión en el pecho, dificultad para dormir con aparición de pesadillas) e impidiéndole realizar con normalidad sus actividades diarias, precisando de una compañía constante, como se desprende, no sólo de sus palabras, sino de los distintos informes psicológicos que le fueron efectuados, aún antes de haberse producido los hechos del día 27 de marzo, y tras los distintos episodios coactivos y de presión psicológica de él contra ella, para evitar que le deje, como se desprende del informe psicológico obrante en la causa, y efectuado por la psicóloga D.ª Candelaria el día 2-3-09 (folios 83 y 84) sólo puede calificarse como clara e inequívocamente delictiva, conforme al tipo enunciado en el artículo 172,1 del Código Penal , que configura el delito de coacciones, conforme a lo interesado por ambas acusaciones.

CUARTO.- El artículo 566.1.1º del Código Penal castiga a los que "fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o las autoridad competente", estableciendo una mayor penalidad respecto de las armas o municiones de guerra, o armas químicas o biológicas, y distinguiendo, a efectos de penalidad a los promotores y organizadores, de aquéllos otros que cooperaran a su formación.

Por su parte el artículo 567.1 de dicho Texto Legal dispone que "Se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase".

Por su parte, el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, 29 de enero en su art. 6.1 .c) considera armas de guerra, entre otras, las armas de fuego automáticas.

Así pues, la pistola ametralladora automática, que le fue intervenida al acusado cuando se encontraba en las inmediaciones del lugar en el que Herminia trabajaba, que él mismo reconoció en el acto del juicio como la que le había comprado dos días antes a un individuo llamado Mario, de la marca Skorpion, modelo VZ61, con número de serie NUM001 , que, conforme al informe pericial efectuado por los funcionarios de Policía Científica obrante en la causa y ratificado en el acto del juicio oral por uno de sus autores, con nº NUM006 se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, y se hallaba cargada con cinco cartuchos metálicos también en estado de normal operatividad y plenamente idóneos para su uso con dicha arma, constituye un arma de guerra subsumible, por tanto, en los preceptos penales que se dejan enunciados, puesto que nos encontramos ante un depósito de armas de guerra, dado que basta la tenencia de una única arma de esta naturaleza para la constitución del mismo, conforme a la reiterada jurisprudencia, sostenida en Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27.4.04 ( RJ 20043461) ó 6.6.05 ( RJ 20056215 ).

Por otra parte, y tratándose de un único poseedor de la aludida arma, ha de considerarse al acusado como promotor y no como mero cooperador, a efectos de su punición, puesto que, como se señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2270/2001, de 1 abril 2002 (RJ 20026113 ), "la jurisprudencia más reciente de esta Sala, manifestada en las sentencias 314/1997 de 5-3 y 206/2001 de 16-2 , ha estimado que cuando se trata de un depósito de armas hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador. Según se indica en la sentencia de 1997 la solución alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible, y la STS 492/2006, 9 de mayo , acoge similar criterio y concluye en idéntica ocasión a la que aquí se examina que, independientemente de que el acusado recibiera colaboración de terceros o estuviera concertado con ellos, la constitución del depósito de armas y municiones debe atribuirse de forma especial al recurrente.

QUINTO.- Como ya señalábamos en nuestro Fundamento Segundo, los hechos que se han estimado probados son, finalmente, constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.

El artículo 138 del Código Penal dispone que "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido y, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva, como resultado derivado de la acción o como materialización del peligro que esa acción ha hecho surgir y, por tanto, objetivamente imputable a la misma.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código Penal depende aún de otro elemento: el dolo. Esto es, que la acción del acusado hubiese tenido por objeto acabar con la vida de su esposa, puesto que la concreción de la intención de matar o "animus necandi" es elemento fundamental en cuantas infracciones buscan la muerte de otra u otras personas, dolo criminal de singular relevancia sobre todo a la hora de distinguir el delito de lesiones (o falta de lesiones en su caso) consumado, del homicidio frustrado.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, debiendo acreditarse indirectamente o por indicios, la existencia del dolo, o ánimo de matar, "partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos" (STS 23-11-92 [RJ 19929630 ]). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

Por su parte, el artículo el art. 16.1 del Código Penal considera tentativa todos aquellos casos en que se practiquen todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Y la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2122/2002 (Sala de lo Penal), de 20 enero 2003 (RJ 2003890 ), recordando las sentencias de 21 junio 1999 (RJ 19995663) y 13 de marzo 2000 (RJ 20001190 ) establece claramente su punibilidad, pues la introducción del adverbio «objetivamente» en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, «objetivamente» quiere significar que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

En definitiva, se trata de determinar si en el caso concreto, los hechos «objetivamente» hubieran podido producir la muerte de Herminia , de no haberse producido la intervención policial, tras ser alertada por el testigo protegido de la actuación que el acusado se disponía a efectuar contra ella en su lugar de trabajo.

Y así, el referido testigo protegido compareció en la noche del 26 de marzo de 2009 en la Comisaría de Policía de San Blas-Vicálvaro donde relató que conocía que un individuo había adquirido un arma para acabar con la vida de su ex pareja y del hombre con el que en ese momento se relacionaba, así como que los hechos contra ella se iban a producir al día siguiente en la salida del gimnasio en el que trabajaba, situado en la calle La Española - esto es, sobre las cuatro de la tarde, como la propia Herminia confirma-, lo que da lugar a que se realice un dispositivo policial para acreditar los hechos, y proteger adecuadamente a la víctima, que se inicia en las inmediaciones del gimnasio, sobre las tres horas de tarde del día siguiente, constatándose por los intervinientes, como declararon los agentes con nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 en el plenario, que el acusado se encuentra en la misma calle del gimnasio, y teniendo su vehículo aparcado en una calle adyacente, y que, al apercibirse de la presencia policial, comienza a alejarse apresuradamente en dirección a su vehículo, internándose, previamente, en un parque y agachándose en una zona boscosa entre unos setos, siendo detenido cuando llegaba al vehículo, y, al buscar los agentes en la zona ajardinada en la que se había agachado, encontraron semienterrada la pistola ametralladora, reconocida en el propio acto del juicio oral por él mismo como el arma que llevaba, aunque asegura que no era para matar a nadie, sino para suicidarse él mismo.

Es cierto, como ya hemos anticipado, que el relato del testigo protegido -que se encuentra, además, en prisión por otras causas- incurre en numerosas contradicciones acerca de sus relaciones previas con el acusado, del modo en que conoce las intenciones de éste, y cómo, cuándo y, sobre todo, a quién adquirió el mismo el arma -un arma de guerra, conforme referíamos en el fundamento precedente-, justificadas por el referido testigo en la necesidad de autoprotegerse, para evitar que, de las informaciones que facilitaba, fuera identificado, lo que, según dijo en el acto del juicio oral, ya no temía, puesto que a esas alturas ya sabía el acusado quién era, y que la defensa atribuyó, por el contrario, a la circunstancia de haber sido él el que le vendió la referida arma, lo que, además de no constituir objeto de este enjuiciamiento, ni aparecer, por consecuencia, justificado de ningún modo, debe entenderse como irrelevante en la valoración probatoria que aquí se efectúa, puesto que las manifestaciones del testigo, relativas tanto a las intenciones del acusado de acabar con la vida de su ex pareja, como las de hacerlo a la salida de su trabajo, el día 27 de marzo de 2009, resultan plenamente corroboradas por la actuación policial que constata cómo el acusado, tras aparcar su vehículo a una cierta distancia del gimnasio, suficiente como para evitar ser visto de forma inmediata por su víctima, se dirige al mismo portando un arma de una extraordinaria capacidad lesiva, como es la pistola ametralladora que le fue intervenida, que se encontraba cargada con cinco cartuchos aptos para ser percutidos por dicha pistola, aunque, al apercibirse de la presencia policial, intentara deshacerse de ella enterrándola en una zona ajardinada, lo que pudo ser percibido por algunos de los agentes que le seguían -dos de los cuales, con nº NUM010 y NUM011 , declaran con precisión y absoluto detalle tanto la acción del acusado cómo el modo en que encuentran, de inmediato, el arma semienterrada en dicho lugar-.

Herminia refiere que no conoció los hechos sino por la llamada que le efectúa la Policía, sobre las nueve y cuarto de la mañana que, tras comprobar que se encontraba en el gimnasio y que salía habitualmente sobre las cuatro de la tarde, le pidió que no se moviera de allí y que no saliera a la calle, llegando luego dos policías y llevándosela a Comisaría, dejando su coche en las inmediaciones del gimnasio, donde lo había aparcado al llegar.

Sí sabe, sin embargo, que él la había estado vigilando, porque , con anterioridad a los hechos, la fueron a ver al gimnasio unos amigos de Benjamín para advertirla de que la estaba siguiendo, pues les había pedido el coche con tal objeto, y, además, habían visto luz en su casa, en horas que sabían que ella no estaba allí.

Por su parte, el propio acusado reconoce que había comprado previamente el arma intervenida -unos dos días antes, refiere-, aun que asegura que lo hizo para matarse él mismo con ella, lo que no puede admitirse, puesto que se trata de un arma de aspecto imponente -como pudo advertir directa y personalmente este Tribunal- de eficacia potencialmente lesiva especialmente elevada, según se advierte en el informe pericial efectuado, pero que ha de considerarse como escasamente apta si se adquiere únicamente para utilizarla como arma autolítica. Ello, además, del confuso, farragoso y extravagante relato sobre el modo en que dice que iba a hacerlo, (entre constantes protestas, además, de no recordar bien lo sucedido) en el cementerio de la Almudena, ante la tumba de su madre, que dice que visitó, aunque, sorprendentemente, dice que dejó la pistola escondida en una papelera antes de de entrar en el cementerio, y que, antes de hacerlo, se fue a una pastelería para comerse una "palmera".

Así pues, y aún cuando no se hayan llegado a realizar por el acusado todos los actos que habrían de llevar al resultado de producirle la muerte a Herminia , los actos que lleva a efecto, según se han acreditado, constituyen una manifestación inequívoca, clara y real que evidencia el inicio de una actuación perfectamente apta para acabar con la vida de su ex pareja.

Tal es el criterio reiterado jurisprudencialmente, contenido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2006 (Sala de lo Penal), de 14 julio (RJ 20066053 ), que señala que "Hay que recordar que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados."

Ello habrá de tenerse en consideración respecto de la penalidad a imponer por tal acción delictiva dado que, conforme al criterio jurisprudencial enunciado, hemos de estimar que estamos ante una tentativa inacabada que nos ha de llevar a rebajar en dos grados la pena correspondiente al delito de homicidio.

No estimamos, sin embargo, que existan elementos objetivos suficientemente acreditativos de que nos encontremos ante un hecho susceptible de calificarse como asesinato, por la concurrencia de la alevosía, conforme al artículo 139.1ª del Código Penal , como solicitan ambas acusaciones.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

Y lo cierto es que, habida cuenta del momento tan verdaderamente incipiente del desarrollo de los hechos delictivos en que es interrumpido por la intervención policial, este Tribunal no encuentra elementos probatorios de los que inferir que el propósito homicida del acusado merezca la calificación jurídica de asesinato, ni se advierte con la necesaria determinación y certeza, que nos encontremos ante una actuación alevosa, que las acusaciones parecen hacer derivar, únicamente, de la utilización del arma intervenida.

Y, si bien es cierto que existe una jurisprudencia que parece inclinarse por la consideración de que, en general, la utilización de un arma de fuego frente a quien está inerme, debe estimarse alevosa. [Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 880/2007 de 2 noviembre (RJ 200860) y la núm. 815/2005, de 15 de junio (RJ 20055361 )], no faltan aquéllas otras que la excluyen cuando sea tal extremo el único realmente acreditado, como acontece en el presente caso. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 854/2009, de 20 julio (RJ 20096999 ), que señala que "Pues bien, en el supuesto enjuiciado se carece de todo elemento de prueba que nos acredite cuál era la situación fáctica previa al disparo con el arma. Se ignora si la víctima conocía o no con anterioridad la existencia del arma; tampoco se sabe cómo fue exhibida en el lugar de los hechos; si Adoracion tuvo o no el arma delante un tiempo suficiente como para intentar reaccionar y abandonar el lugar; si la situación previa al disparo dejaba opciones o no a aquélla para realizar algún tipo de defensa o de prevenirse para que el acusado no acabara utilizando el revólver; y tampoco pueden excluirse otros supuestos similares que permitieran prever con anticipación la utilización del arma y adoptar alguna medida defensiva en orden a evitar que el acusado llegara a valerse de ella como medio homicida."

El razonamiento resulta tan expresivo que huelga cualquier otro comentario.

SEXTO.- De los expresados delitos resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran los tres tipos penales precedentemente descritos, conforme se expresa respecto de cada uno de ellos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO.- No estimamos que existan elementos probatorios para considerar que el acusado ha cometido un delito de allanamiento de morada.

La propia víctima reconoce que el acusado entró en el domicilio con las llaves que ella misma le había facilitado, y que aún no le había devuelto. Es cierto que afirma que le había pedido, insistentemente, que se las devolviera, lo que es reconocido por el propio acusado, pero también lo es sólo dos días antes le había dejado que durmiera en su casa, después, incluso, de pedirle que le devolviera las llaves, de donde inferimos que, si bien su conducta resulta gravemente coactiva, y tiene por objeto coartar la libertad de Herminia , impidiendo, con ello, la definitiva ruptura de su relación sentimental, no estamos, por el contrario, habida cuenta de las vicisitudes y antecedentes relatados, ante un ataque hacia la intimidad y la inviolabilidad del domicilio de ella.

Del propio modo, debemos excluir que exista una mínima actividad probatoria respecto del delito de proposición para el secuestro, imputado, igualmente, por la acusación particular, que deriva, únicamente, de las declaraciones del testigo protegido, no corroboradas por ningún otro elemento, indicio, o evidencia de tal propósito, evidenciado, además, con escasa precisión, y nulo detalle.

OCTAVO.- En la comisión de los delitos de coacciones y tentativa de homicidio concurre la circunstancia de parentesco, con efectos agravatorios.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1421/2005, de 30 noviembre (RJ 2006322 ) señala que "La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales."

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el art. 23 para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005 , analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que : "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

Resulta, por ello, plenamente aplicable a los delitos expresados, por cuanto que entre el acusado y la víctima había existido una relación de afectividad análoga a la conyugal cuya ruptura, precisamente, no asumida por aquél, es la que determina que actúe contra la libertad, primero, y contra la vida, después, de ella, para impedir que le deje, y que pueda relacionarse libremente con otras personas.

No estimamos, por el contrario, que concurra la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, prevista en los artículos 21.1ª, en relación con el 20.1 del Código Penal , tal como solicita la defensa.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1348/2004, de 25 noviembre (RJ 20047657 ) nos recuerda que "Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 1474/98 de 25.11 [ RJ 19989680 ] ), por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos ( SSTS 19.12.2002 [ RJ 2003322 ] ).

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1717/2000, de 9 noviembre (RJ 20008714 ), señala que "Repetidamente hemos dicho que el art. 20.1º CP requiere, para su aplicación, comprobar una determinada anomalía o alteración psíquica y también que como consecuencia de ella el autor no ha podido comprender la antijuridicidad o comportarse de acuerdo con esa comprensión." Asímismo, que "la depresión y la ansiedad no son trastornos que impidan comprender las normas ni comportarse de acuerdo con ellas".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 713/2004, de 26 julio (RJ 2005316 ) declara que "Es sabido que los meros trastornos de personalidad, que pueden constituir inclusive psicopatías, no son -salvo casos de especial gravedad- circunstancias que impiden al que los padece comprender la antijuridicidad o comportarse de acuerdo con esta comprensión."

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Si bien, y conforme a las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 423/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 23 mayo (RJ 20075612), y núm. 465/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 julio (RJ 20084189 ) se ha venido a señalar que al no concretarse enfermedades o padecimientos psíquicos y haciendo referencia el art. 20.1º a "anomalías o alteraciones psíquicas", es obvio que pueden tener cabida las psicopatías o trastornos de la personalidad, siempre que afecten a la capacidad de "comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión".

Es cierto que, de los antecedentes médicos e informe pericial médico forense y psicológico obrantes en la causa, ratificados y explicados en el plenario por la Dra. Visitacion , y las psicólogas Sras. Bárbara y Estrella , el acusado presentaba un trastorno de la personalidad, con la presencia de abundantes rasgos sugerentes de personalidad explosiva, y que ello pudiera afectar al control de sus impulsos, así como que tiene baja tolerancia a la frustración, llevando mal ser abandonado. Pero también lo es que, según manifestaron, tales rasgos no suelen alterar las capacidades volitivas ni cognitivas del afectado, no existiendo ningún estudio que permita establecer una relación con la posibilidad de que puedan atentar contra la vida de otras personas.

Cuando se produce la intervención policial, el acusado no presenta ningún síntoma o rasgo patológico, produciéndose su ingreso psiquiátrico por decisión judicial a los solos efectos de observación y valoración, pero recibiendo el alta, de forma prácticamente inmediata.

Asímismo, nos encontramos con que el acusado "utiliza" su situación anímica para conseguir que Herminia siga a su lado, amenazándola, de forma constante, con suicidarse e, incluso, haciéndola creer que va, en efecto, a suicidarse, poniéndose una pistola en la boca, y efectuando un disparo, actos que ella cree auténticos, pero que él, que ha comprado la pistola de fogueo, y que decide poner en escena el hecho descrito cuando ella le insiste en que le devuelva las llaves de su domicilio, sabe inocuos, al menos para causarle la muerte o un serio quebranto de su integridad física. Tal acto de fingimiento extremo resulta escasamente compatible con la merma de las capacidades intelectivas y volitivas pretendidas.

Aún más evidente entendemos que resulta descartada tal afectación en el supuesto de la tentativa de homicidio, puesto que, como además señaló expresamente la Médica Forense a preguntas del Ministerio Fiscal, no resulta compatible con la posible afectación por un trastorno explosivo la dinámica comisiva desplegada por el acusado, siguiendo a Herminia , controlando sus movimientos y su entorno, planificando los hechos y comprando, días antes, el arma que habría de utilizar para matar a su ex pareja, de las condiciones y circunstancias, además, de la adquirida, evidenciando una calculada e inequívoca estrategia para conseguir consumar su propósito de matar.

Herminia , por su parte, refiere que nunca durante su relación notó nada extraño en Benjamín , produciéndose los problemas a partir del momento en que ella le dice que quiere dejar la relación, lo que supone una corroboración igualmente clara de que estamos ante una actuación plenamente consciente y deliberada del acusado que trata de evitar que ella le deje y entable otras nuevas relaciones de pareja, imponiéndole coactivamente la continuidad de la relación y, al no conseguirlo, y tener el convencimiento de que estaba saliendo con otra persona, acabando con su vida, sin que, no obstante la "anomalía" personal y emocional que supone la pretensión de mantener tan particulares relaciones sentimentales, pueda entenderse mermada o nublada su facultad de comprender la trascendencia e ilicitud de sus actos, ni afectada en ningún sentido la voluntad de actuar conforme a esa comprensión.

NOVENO.- A tenor de las calificaciones, y de la circunstancia antedicha, la individualización de la pena deberá responder a los siguientes criterios:

El artículo 66.1.3ª del Código Penal establece que "cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito", y la regla 6ª de dicho precepto penal dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Consecuentemente, la pena correspondiente al delito de coacciones, (de 6 meses a 3 años) en el que concurre la circunstancia agravante de parentesco, como se ha expuesto, será la correspondiente a la mínima extensión de su mitad superior, esto es de 1 año, 9 meses y 1 día.

Del mismo modo, el delito de homicidio, en grado de tentativa, debiendo estimarse la misma inacabada, como señalábamos en el Fundamento Quinto, estimamos que habrá de reducirse la pena establecida en el artículos 138 del Código Penal (de 10 a 15 años) en dos grados, y en este tramo (de 2 años y 9 meses a 5 años y 6 meses), imponerse en su mitad superior, habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, esto es, 4 años, 1 mes y 15 días.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su comisión, ni advirtiéndose en el acusado o en la realización de los hechos circunstancias adversas o de especial gravedad, se impondrá la pena en su extensión mínima, esto es, cinco años de prisión.

Asímismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal, procede imponer al acusado, por los dos primeros delito expresados, las prohibiciones de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, en una extensión superior en dos años a la de la fijada para las penas de prisión impuestas en cada uno de ellos.

No se estima procedente, sin embargo, la prohibición de residencia del acusado en el término municipal de Madrid que, ni resulta proporcionada, ni aparece como necesaria para la protección de la víctima que puede ser actuada, eficazmente, con el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y de comunicación anteriores.

DÉCIMO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta. Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal . Se tendrá en cuenta, en cuanto a ellos, lo dispuesto por el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción.

Por lo que se refiere a las costas de la acusación particular, es jurisprudencia reiterada la que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

Por otra parte, y tal como establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 2º , las costas de los declarados absueltos deberán declararse de oficio. Ello conlleva que, al desestimarse la pretensión de condena por dos de los cinco delitos por los que se formulaba la acusación, deberán declararse de oficio las costas causadas, en igual proporción.

UNDÉCIMO.- El artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre establece la posibilidad del mantenimiento de las medidas de protección para la víctima que hubieran sido acordadas durante la tramitación del procedimiento, tras el dictado de la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, y, en el presente caso, la naturaleza y dinámica comisiva de los hechos aquí sentenciados evidencia una indudable peligrosidad en el acusado, que determina la necesidad de mantener la protección dispensada a la víctima de los hechos enjuiciados, D.ª Herminia , prohibiendo al acusado aproximarse a ella, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre, a una distancia mínima de 500 metros, y hasta la notificación de la resolución judicial firme en la causa, por Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, de fecha 1 de abril de 2009 .,

No procede, en cambio, acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su Otrosi I, para que se requiera al acusado al tiempo de notificarse la sentencia del cumplimiento condicional de las prohibiciones impuestas, de no interponerse recurso alguno, puesto que tal requerimiento "condicionado" no resulta compatible con las exigencias derivadas de la seguridad jurídica y lo dispuesto en los artículos 985 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la ejecución de sentencias penales dictadas en las causas por delito.

Tampoco cabe, en la forma solicitada por la acusación particular, disponer en la sentencia que se acuerde el control de las penas de prohibición de aproximarse y comunicarse a la víctima por medios telemáticos o electrónicos, dado que en el momento actual, tal supuesto no se encuentra dentro del marco de aplicación del Protocolo de Actuación establecido para su implantación por el Ministerio de Igualdad, sin perjuicio de las actuaciones que pudieren resultar posibles y procedentes, en función de la evolución del riesgo y posibilidades del propio sistema, y en la fase de ejecución de sentencia

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a, Benjamín , como autor responsable de:

A) Un delito de coacciones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a Herminia , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, nueve meses y un día;

B) Un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

C) Un delito de homicidio en grado de tentativa, también definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de cuatro años, un mes y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y con la prohibición de aproximarse a Herminia , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de seis años, un mes y quince días

Asímismo, le condenamos al pago de las tres quintas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de allanamiento de morada y de proposición para el secuestro que le venían siendo igualmente imputados, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la pistola ametralladora intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición al acusado de aproximarse a D.ª Herminia , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre, a una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, acordadas por Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, de fecha 1 de abril de 2009 ., hasta el momento en que se de inicio, en su caso, a la ejecución de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.