Sentencia Penal Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 189/2007 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 189/2007

Juicio Oral nº 618/2006

Juzgado de lo Penal nº Dos de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Mª Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a once de febrero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos, por un lado, por el Ministerio Fiscal y, por otro lado, por Valeriano , representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendido por el Letrado Sr. Piñol Cos, contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Tarragona, en el Juicio Oral nº 618/2006, seguido por delito de robo en el que figuran como acusados Valeriano y Luis Andrés y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Se declara probado, que sobre las 19:45 horas del día 18 de mayo el acusado Don. Valeriano , mayor de edad acompañado de otros, con la cara tapada con un pañuelo y esgrimiendo un cuchillo penetró en el supermercado Michelangelo, sito en calle Bosc Gran del Cabo de Salou, intimidando a la empleada y pidiéndole la llave de la caja registradora. Que otra empleada cogió el teléfono para llamar a la policía lo que motivó que el acusado junto con otros cortaran el cable del mismo.

El acusado y sus compañeros no lograron su propósito al tener que huir ante la reacción de otros empleados y de los clientes.

Los perjudicados no reclaman.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"A) QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Andrés como autor de un delito de Robo en grado de tentativa del art. 237 en relación con los arts. 16 y 62, todos del Código Penal del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de ofico de las costas procesales causadas.

B) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Valeriano como autor responsables de un delito de ROBO CON FUERZA en grado de TENTATIVA, tipificado y penado en los art. 237 , en relación con los Arts. 16 y 62 C.P , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del Art. 22. 2, del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

C) QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Valeriano como autor de la falta de lesiones de la que se le acusa.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de Valeriano , así como por el Ministerio Fiscal, fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los recursos.

Cuarto.- Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, ninguna de ellas alegó nada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia condena a Valeriano como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de disfraz (articulo 22.2 del Código Penal ) imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión. Frente a ella el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por inaplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal al considerar que la propia declaración de hechos probados describe la comisión de un delito de robo con intimidación mediante el empleo de un cuchillo que merece la calificación de objeto peligroso, en grado de tentativa, por el que había solicitado la imposición de la pena de un año y 6 meses de prisión que coincide con la efectivamente impuesta en la sentencia de instancia. Por su parte el condenado también interpone recurso de apelación en el que alega indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal solicitando la imposición de una pena acorde a dichas circunstancias. En este sentido alega el recurrente que la Juzgadora únicamente ha tomado en cuenta a efectos de descartar la concurrencia de dicha atenuante la analítica practicada dos días después de los hechos, pero rehuye el análisis de otros medios probatorios como la propia declaración del acusado que manifiesta que iba bebido y drogado, así como los informes del Instituto Psiquiátrico Pere Mata e informes médico forenses, que permiten apreciar los hechos como resultado de un descontrol y un estado de ansiedad fruto del consumo de alcohol y tóxicos.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, debemos, en primer lugar, otorgar la razón al Ministerio Fiscal en lo que afecta a la calificación jurídica de los hechos, pues la propia declaración de hechos probados, que no impugna el condenado, determina como método comisivo del lucro ilícito pretendido el uso de un cuchillo que exhibió a la cajera del supermercado exigiéndole que le diera el dinero de la caja registradora, sin que llegara a obtener el botín apetecido como consecuencia de la reacción inmediata de otros empleados y clientes. No ofrece duda, por tanto, la concurrencia de la intimidación como medio comisivo, estimando por ello el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, considerando al acusado como autor como un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (articulo 242.2 y 16 y 62 CP ).

Tercero.- En relación con el recurso interpuesto por el condenado, es cierto que la Juzgadora ha descartado la concurrencia de las circunstancias atenuantes propuestas por la defensa analizando exclusivamente el resultado de la analítica practicada dos días después de los hechos que dio positivo al consumo de cannabis. Sin embargo existen otros elementos de prueba que determinan la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental (art. 21.6 en relación con art. 21.1 y 20.1 y 20.2 CP). En este sentido, el recurrente, tras ser detenido dos días después de los hechos fue ingresado en el Instituto Psiquiátrico Pere Mata recibiendo pauta de desintoxicación alcohólica ante una sintomatología ansioso depresiva reactiva a su situación personal y laboral, con diagnóstico de trastorno de personalidad no especificado, del que ya tenía antecedentes previos asociados al consumo de sustancias múltiples, por los que ya sufrió otro ingreso psiquiátrico en el año 2003, persistiendo en la actualidad el consumo de alcohol y psicofármacos. Dicha situación y evolución de su enfermedad, a nuestro juicio, afecta aunque de forma leve a la capacidad volitiva del sujeto en su afán de procurarse las sustancias de las que es adicto, disminuyendo las bases de imputabilidad, aunque no de forma notable.

Llegados a este punto, no obstante, debemos aclarar que la apreciación de la citada atenuante no afecta a la pena impuesta. Ello es así pues nos encontramos ante un delito de robo con intimidación y uso de arma, previsto en el subtipo agravado, cuya pena aplicable es de prisión de tres años y seis meses a cinco años. Rebajando dicha pena en 1 grado, al encontrarnos ante un supuesto de tentativa acabada, la pena básica a imponer oscilaría entre un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión, por lo que teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante y otra agravante, compensándolas racionalmente, la pena debería imponerse en la mitad inferior, esto es, entre un año nueve meses y dos años, siete meses y 15 días.

Es evidente por tanto que la pena impuesta en la sentencia de instancia, que coincide con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, es inferior a la pena que legalmente correspondería imponer, si bien en cumplimiento del principio de prohibición de la reforma peyorativa en segunda instancia, sin haber sido instada por alguna de las partes, no procede realizar modificación alguna en este aspecto.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valeriano , condenado a Valeriano como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (articulo 242. 2, 16 y 62 CP ) concurriendo la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ) y la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental (art. 21.6 en relación con art. 21.1, 20.1 y 20.2 CP) a la pena de un año y seis meses de prisión, así como el pago de las costas causadas en primera instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.