Sentencia Penal Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 59/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00064/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 59/09

SENTENCIA Nº 64/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a tres de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites de P.A., registrado como Rollo de Sala 59 del año 2.009, procedente de las D. Previas 892/08 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ejea de los Caballeros, por delitos de detención ilegal y agresión sexual, contra los acusados Jose Ignacio , nacido en Huesca el día 16 de septiembre de 1986, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Antonio y de Antonia, interno en el C.P. de Zuera, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Sra. Fabro Barrachina y defendido por la letrada Sra. Lorente Serrano; Juan Francisco , nacido en Zaragoza el día 19 de febrero de 1987, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Eduardo Jesús y de Ana Belén, domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Fabro Barrachina y defendido por la letrada Sra. Lorente Serrano; y Eduardo , nacido en Zaragoza el día 22 de julio de 1988, con D.N.I. nº NUM003 , hijo de José Tomás y de Milagros, domiciliado en la CALLE001 nº NUM004 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendido por el letrado Sr. Notivoli Escalonilla, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada en el Puesto de la Guardia Civil de Ejea de los Caballeros, instruyéndose por el Juzgado de Instrucción núm. 2 del propio partido judicial las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos imputados, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que dedujo acusación, en cuya virtud, el Juzgado instructor dictó, en fecha 20 de julio de 2009 , auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a las representaciones de los acusados, que formularon escrito de defensa, remitiéndose la causa a esta Sala, por la que se dictó auto de fecha 21 de octubre de 2009 , acordando el señalamiento del juicio oral, el cual, tras una primera suspensión por incomparecencia de una testigo, se celebró finalmente el pasado día 19 de febrero del actual, compareciendo los tres acusados.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las que previamente había formulado con carácter provisional, considerando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , y de un delito de detención ilegal, en grado de tentativa, del art. 163.1 , en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal, estimando como responsable del primero , en concepto de autor, al acusado Jose Ignacio , y del segundo a los tres acusados, igualmente en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el acusado Jose Ignacio , por el delito de agresión sexual, la pena de dos años de prisión, y para los tres acusados, por el delito de detención ilegal, la pena de tres años de prisión, en ambos casos con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a las menores Carla y Emilia por tiempo de seis años.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 22,30 horas del día 23 de agosto de 2008, los acusados viajaban en un vehículo no identificado, por la localidad de Ejea de los Caballeros, cuando al llegar a la calle Oliva Baja observaron la presencia de las menores Carla y Emilia , apeándose del vehículo Jose Ignacio , que se dirigió a la primera y, tras cogerla por el brazo, le requirió para que entrara en el citado vehículo, a pesar de lo cual, la misma se resistió y consiguió soltarse, saliendo corriendo, procediendo entonces el propio acusado Jose Ignacio , ayudado por Juan Francisco y Eduardo , a dirigirse a Emilia e intentar introducirla por la fuerza en el propio vehículo, consiguiéndolo con todo el cuerpo, salvo las piernas, mientras la misma gritaba y se cogía fuertemente al reposacabezas para evitarlo, permaneciendo en esa situación hasta que se acercó un hombre no identificado, que la ayudó, tirando de su brazo izquierdo hasta conseguir sacarla hacia afuera, momento en que los tres acusados aprovecharon para marcharse del lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras analizar el resultado de la prueba practicada en la vista oral, valorada al amparo del Art. 741 de la L.E.Cr ., esto es, tomando en consideración todos los elementos que requieren ser ponderados y con respeto de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, éste Tribunal ha llegado al convencimiento de que los hechos ocurrieron en la forma expresada en el anterior relato fáctico, y ello, sobre todo, en base a la declaración de las menores denunciantes.

No obstante, ha de tenerse en cuenta una peculiaridad relevante en este caso, y es que una de las testigos principales, víctima de los hechos enjuiciados, se desdijo en la vista oral de lo que previamente había declarado ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, ante lo cual, dada la incompatibilidad de lo que tal testigo manifestó en el plenario respecto de lo declarado por la otra testigo-víctima, que mantuvo en todo momento su versión inicial, de lo que se trata es de valorar el alcance de las contradicciones existentes, en relación también con el resto de las pruebas practicadas, para así poder concluir con fundamento suficiente sobre la razón que avala la convicción a que se llega en esta resolución sobre la credibilidad que merece cada una de ellas.

Ante todo, ha de tenerse en cuenta que la menor Emilia ha sido persistente en todo momento sobre la versión que ha venido dando respecto de los hechos acaecidos, sin que se aprecie en su declaración la concurrencia de motivos que hagan dudar de su verosimilitud. Y ello, en primer lugar, porque lo narrando en el acto del plenario coincide con lo manifestado en su declaración anterior, en la fase de instrucción de la causa; en segundo lugar, por la verosimilitud de lo que en todo momento ha relatado, que ha quedado corroborado por la versión que con anterioridad a la celebración del juicio venía sosteniendo también la otra víctima, Carla , e incluso por las marcas que le quedaron en el brazo izquierdo, según se observa en las fotografías que le hizo la Policía Judicial, obrantes a los folios 43 y 44, compatibles totalmente con lo manifestado por ella sobre la actuación que llevó a cabo la persona desconocida que intervino para sacarla del interior del vehículo; y en tercer lugar, porque no se aprecia la existencia de móvil espúrio o de animadversión en la incriminación de los acusados, pues no existía relación alguna previa con ellos, a quienes únicamente conocía de vista, al residir en el mismo pueblo.

Por otra parte, aunque las defensas han querido desacreditar la referida versión de la citada Emilia , cuestionando la defensa de Eduardo la identificación que hizo de éste, tras la correspondiente muestra de fotografías, e intentando aprovechar la defensa de los otros dos acusados la grabación que la menor Carla hizo en el teléfono móvil de Palmira , desdiciéndose de lo mantenido hasta entonces, lo cierto es que, a pesar de todo ello, la declaración de la menor Emilia constituye prueba de cargo suficientemente apta como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, al menos en relación con los hechos de que la misma fue víctima, sin que al efecto suponga óbice alguno el cambio de versión de Carla , pues en modo alguno encuentra ésta una explicación que resulte mínimamente satisfactoria.

Además, en cuanto a los reconocimientos que las dos testigos menores efectuaron sobre seis fotografías de distintas personas que les fueron mostradas, en el primero de ellos ambas identificaron, sin ningún género de dudas, a los acusados Jose Ignacio y Juan Francisco , y en el segundo a Eduardo , reconocimientos que Emilia ratificó en la vista oral, volviendo a señalar, a través de la mirilla del biombo que fue colocado para que declarara sin ser vista por los acusados, a dos de las personas que se sentaban en el banquillo, concretamente a Jose Ignacio y Juan Francisco , como dos de los intervinientes en los hechos, y aunque afirmó que no identificaba al tercero, ello encuentra su explicación en el sustancial cambio de aspecto físico del acusado Eduardo respecto del que tenía en el momento de los hechos, según el mismo reconoció al verse en la fotografía obrante al folio 78, circunstancia que avala todavía mas, si cabe, la credibilidad de dicha menor respecto de la identificación realizada en la fase de instrucción, pues al serle mostradas de nuevo las fotografías sobre las que había identificado a aquel, volvió a afirmar inequívocamente, con absoluta seguridad, que se trataba de la tercera persona que participó en los hechos. Así pues, ratificado el reconocimiento de los acusados, y siendo plenamente creíble el testimonio de Emilia al realizar la identificación de los mismos, no existe duda alguna de que los tres participaron en el intento de introducir a ésta menor, en contra de su voluntad, en el interior de un vehículo.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, ha de efectuarse, no obstante, una referencia a los testigos que declararon en el plenario a instancia de las defensas, y en tal orden, puede ser cierto que Eduardo estuviera el día de autos en el bar "Mi Esfuerzo", como afirmaron Braulio y Epifanio , pero, obviamente, al encontrarse, según éstos, entre un grupo numeroso de personas, no resulta creíble que tales testigos estuvieran pendientes de lo que el mismo hizo sobre las 22,30 horas y, por tanto, que tal dato merezca el mas mínimo crédito. Y en cuanto al testimonio de Palmira , es evidente que fue falso, pues no resulta verosímil que la misma estuviera en casa de Jose Ignacio y pudiera afirmar con plena seguridad que éste no se ausentó de ella desde las 19 horas hasta las 12 de la noche, cuando tal circunstancia es contradictoria, no sólo con lo declarado por las víctimas sobre la hora en que ocurrieron los hechos, sino incluso con lo que manifestó el acusado Eduardo , afirmando haber estado con el propio Jose Ignacio sobre las 21 horas. Por tanto, ninguno de dichos testimonios tiene fuerza suficiente para invalidar la versión de la citada Emilia , ni la mantenida por Carla en la fase de instrucción. Consecuentemente, además de afirmar en esta resolución la procedencia de declarar la absoluta falta de virtualidad probatoria de los testimonios emitidos en juicio por las citadas Palmira y Carla , al no merecer los mismos ninguna credibilidad, habrán de deducirse los correspondientes testimonios de particulares para su remisión al Juzgado Decano de los Juzgados de Zaragoza y a la Fiscalía de Menores, respectivamente, a los efectos de incoar diligencias penales contra ambas, por si hubieran podido incurrir en un delito de falso testimonio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, teniendo en cuenta que la introducción de las menores en el interior de un coche quedó en un mero intento, no cabe duda de que, al margen de los móviles o intenciones finales que los acusados pudieran tener para protagonizar tal comportamiento, que son irrelevantes, la limitación de movimientos que a aquellas produjeron admite la posibilidad de la tentativa si, como es el caso, la acción típica fue de una mínima duración en el tiempo, al no haberse materializado plenamente la detención por causas ajenas a la voluntad de dichos acusados. Así pues, los hechos tienen encaje en el art. 163.1 del Código Penal y el grado de ejecución fue la tentativa, debiendo considerar autores materiales y directos de tal infracción a los acusados Jose Ignacio , Juan Francisco y Eduardo , en cuya conducta se aprecia una actuación conjunta encaminada a la privación de la libertad deambulatoria de aquellas dos personas.

CUARTO.- Por otra parte, en lo que se refiere al delito de agresión sexual, que también fue objeto de acusación al amparo del art. 178 del Código Penal , habiendo declarado la menor Emilia que no vio los tocamientos que Jose Ignacio pudo realizar en la persona de Carla , sino que fue ésta la que le dijo que se habían producido, la única prueba incriminatoria con que se podría contar al respecto sería el testimonio de la propia víctima, pero habiendo modificado ésta la versión que venía manteniendo, la verosimilitud de la inicial imputación ha quedado cuestionada; de ahí que, ante tal déficit probatorio, el principio «in dubio pro reo» debe prevalecer, al no existir prueba de cargo suficiente que justifique con pleno fundamento una condena penal, procediendo, en definitiva, dictar un pronunciamiento absolutorio para el referido acusado por tal delito.

QUINTO.- Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, de conformidad con la métrica penológica aplicable a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , ha de individualizarse la pena en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales de los penados y a la gravedad del hecho, dentro de los parámetros previstos en el art. 163.1 , en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal . Por tanto, teniendo en cuenta que la pena prevista en abstracto para el delito consumado es de cuatro a seis años de prisión y que la acción delictiva acababa de iniciarse cuando la actuación de un tercero le puso fin, se considera que ha de imponerse la pena inferior en un grado, en su límite mas bajo, fijándola, por tanto, en dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y todo ello por estimar que tal extensión es la mas proporcionada a las circunstancias personales de los citados acusados y a la gravedad objetiva de la conducta que protagonizaron.

Además, conforme a lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del CP , ha de imponerse a los acusados la pena accesoria de prohibición de aproximación a Carla y Emilia por un tiempo que se considera prudencial fijarlo en seis años.

SEXTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, por lo que, procediendo dictar un fallo condenatorio por el delito imputado a los tres acusados y un pronunciamiento absolutorio por el que únicamente se imputó a uno de ellos, procede imponer a los penados las tres cuartas partes de las costas procesales, por terceras e iguales partes, y declarar de oficio la cuarta parte restante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Jose Ignacio , Juan Francisco y Eduardo , como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y prohibición de aproximación a Carla y Emilia por un tiempo de seis años, con imposición a los mismos del pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, por terceras e iguales partes.

ABSOLVEMOS a Jose Ignacio del delito de agresión sexual por el que también venía siendo acusado, con declaración de oficio la cuarta parte restante de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Dedúzcanse sendos testimonios de particulares y remítanse al Juzgado Decano de los Juzgados de Zaragoza y a la Fiscalía de Menores, a los efectos de su reparto e incoación de diligencias penales contra Palmira y Carla , respectivamente, por si hubieran podido incurrir en un delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.