Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 31/2006 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dna. Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de junio de dos mil once

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 31/06 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Puerto del Rosario No1 (Procedimiento Abreviado 186/04) seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros frente a Francisco nacido el 4 de agosto de 1973 en Las Palmas hijo de Pedro y de Dominga, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Padrón Franquiz y asistido por el letrado Sr Ruiz Pasquau habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción No1 de Puerto del Rosario acordó la incoación de diligencias previas en virtud de testimonio que le fue deducido por el Juzgado de lo Penal No1 de Arrecife; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número 31/06 y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento público del artículo 390.1.4o del Código Penal , interesando para cada acusado la pena de cuatro anos de prisión, doce meses multa con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación para empleo o cargo público durante cuatro anos e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, solicitando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2007 se dictó sentencia por esta Sección en la que se condenaba a Francisco como autor de un delito de falsedad en documento público a las penas de cuatro anos de prisión, doce meses multa con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial por tiempo de cuatro anos

TERCERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008 por el Tribunal Supremo se dictó sentencia en la que casando y anulando de la esta Sección ordenaba la retroacción de actuaciones a la fase de instrucción para la decalaración como imputado de Francisco .

CUARTO.-El día 27 de juhio de 2011, se celebró el nuevo juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Francisco en su condición de Inspector de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Puerto del Rosario y jefe la Unidad de Policía Judicial en companía del Agente de dicho cuerpo NUM001 el 13 de febrero de 2004 procedieron a la detención en la Calle Almirante Lallermand de Puerto del Rosario de una persona sospechosa de haber cometido diversos robos con intimidación en la Isla de Fuerteventura, dicha persona circulaba en el vehículo matrícula ....-NKK y en el que también viajaba su entonces pareja sentimental.

Una vez efectuada la detención, el acusado Francisco , en unión del otro Agente, del detenido y de su pareja sentimental, acudieron al domicilio de esta última, entregando el detenido de forma voluntaria una mochila que contenía dos pasamontanas, una navaja, un cuchillo de cocina y unos guantes, efectos que habían sido utilizados en un delito de robo con intimadición perpetrado días antes en el Parador de Palaya Blanca.

Habiendo procedido los Agentes números NUM002 y NUM003 a la detención de un segundo sospechoso

SEGUNDO.- Del mismo modo se declara probado que en el atestado incoado al efecto, número 380/2004 con fecha de diligencia inicial de 14 de febrero y entregado en el Juzgado de Instrucción No4 de Puerto del Rosario en funciones de guardia a las 17.15 horas del mismo día 14 de febrero, se hizo constar que los efectos en lugar de haber sido hallados en el domicilio de la pareja del primer detenido, lo fueron en el vehículo ....-NKK . En dicho atestado figura como instructor el acusado Francisco y como secretario el Agente NUM003 .

TERCERO.- Por el contrario no se declara probado que el acusado hiciera constar de modo consciente y deliberado y con el ánimo de faltar a la verdad en la redacción del Atestado que los efectos fueron hallados en el vehículo en el lugar de en el domicilio, sin que tampoco haya sido probado que el acusado, quién el día 14 de febrero no se encontraba en la Isla de Fuerteventura, diera orden alguna al Secretrario del atestado para que hiciera constar una falso lugar del hallazgo de los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- La condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.92 ).

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Espanola; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Así pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.92 : "En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al art.. 741 de la L.E.Crim ..".

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): "La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

SEGUNDO.- Senaló la representante del Ministerio Fiscal en su fundamentando informe que existían dudas de la participación del acusado en la elaboración material del informe, pero que no existía duda alguna en que el mismo era el autor intelectual del mismo, no podemos compartir estas conclusiones, así estimamos, en primer lugar, que con respecto a la intervención material en la elaboración del atestado (y al margen del hecho de la detención y el traslado a la localidad de Corralejo) el acusado no ha tenido participación alguna, del mismo modo que tampoco existe prueba de cargo eficaz que nos permita identificarle como el "autor intelectual" del repetido atestado.

Es un hecho evidente y como tal nadie lo ha discutido, que las manifestaciones contenidas en la diligencia inicial del atestado son falsas, pues los objetos no fueron intervenidas en el vehículo sino en un domicilio, más como hemos dicho no se ha practicado prueba alguna que nos permita atribuir esta falsedad al acusado.

Comencemos examinando las declaraciones del resto de los Agentes que intervinieron en el atestado (quienes fueron absueltos en la sentencia parcialmente casada por el Tribunal Supremo), el Agente NUM001 , quién practicó la detención con el acusado y a quién acompanó a Corralejo, confirma estos dos extremos, senalando, en apretada síntesis, que fue la chica italiana quién entregó la mochila que contenía los efectos, que el instructor (el acusado) se fue de viaje a eso de las 7 de la tarde (del día 13, esto lo anadimos nosotros) y que cuando se fue el atestado ya estaba terminado, viendo al acusado y al secretario redactar el atestado, afirmando a preguntas del Ministerio Fiscal que no es extrano (incluso senaló que le constaba) que el instructor se ausente y otro firme por él. Senalando a preguntas de la defensa que tomo declaración a los detenidos el día 14, que el acusado estaba presente en la firma del atestado y al finalizar el mismo firmaron todos los companeros y por último que Que cuando lo llamaron del juzgado para ratificarse y releyó el atestado fue cuando se dio cuenta de que los objetos no estaban el coche, como consta en el atestado, sino en la casa de la chica, por fin a preguntas de la Sala aquella certeza que manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal sobre la firma del instructor por otra persona, se tornó en total certeza negativa, afirmando que tal extremo no le constaba.

La Agente NUM002 senala a preguntas del Ministerio Fiscal que: recuerda al inspector y al otro companero que llegaron con los objetos y se los pusieron en la mesa. Que sabe que el inspector se fue a última hora, tras estar allí con ellos. Que no puede precisar la hora. Que veía al instructor con el secretario hablando. Que el secretario escribía, y el instructor le indicaría. Que no recuerda la hora a la que llegaron. Que sería a eso de las tres y pico o cuatro, no recuerda bien. Que cuando el inspector se fue el atestado no estaba completamente terminado, pero casi si, porque firmaron una parte del atestado, y el inspector también, que firmaron los cuatro allí, o por lo menos allí estaba. A preguntas de la defensa afirma Que la fecha inicial del atestado no debe ser catorce de febrero, sino trece, porque la detención fue el día trece. Que el atestado se redactó el trece y el catorce, que fue cuando se terminó. Que la diligencia de remisión se hizo el trece, Que cuando se ratificó no lo aclaró porque ya estaba escrito, que no dijo que había un error. Que no puede asegurar que vio al acusado con el boli en la mano, firmar. A nuetras preguntas declaró: Que no vio al inspector escribir el atestado, sino indicar al secretario lo que había que hacer. Que redactando lo vio, mientras el secretario escribía. Que firmando también lo vio. Que ya hace tiempo y no se acuerda. Que firmaron todos unos tras otros. Que se ratificó en el atestado a sabiendas del error que había, que no se ratificó en el juicio oral en el Penal de Arrecife, cuando declaraba como imputada. Que parte de las diligencias se iniciaron el día catorce. Que se iniciaron el día trece con la detención. Que se debió equivocar con lo que declaró en el anterior juicio (el que dio lugar a la sentencia anulada y en el que senaló que el atestado se redactó el día 14).

Por último el Agente NUM003 (instructor del atestado) senaló a preguntas del Ministerio Fiscal: Que cuando el acusado apareció por comisaría vino con unos objetos intervenidos, que figuraron en el atestado como usados para los atracos. Que le dijo que fueron encontrados en el vehículo de uno de los detenidos. Que se lo dijo el inspector. Que él no estuvo presente cuando se encontraron. Que de hecho así se reflejó en el atestado. Que no es cierto que la mochila la recogieran de una casa, donde la entregó una chica que estaba por fuera, en la comisaría. Que el inspector estuvo con él diciendole lo que tenía que escribir, que al terminar firmaron todos. Que el acusado también firmó. Que ahora no lo recuerda, pero si no, no habría firmado él. Que nunca ha firmado por orden del instructor. Que recuerda que el instructor tenía prisa y por lo visto luego se enteró que se iba a Lanzarote. Que se fue a última hora de la tarde, a eso de las siete o las ocho. A preguntas de la defensa nos dijo: Que cree que el atestado se acabó a ultima hora de la tarde, que no puede precisarlo por el tiempo que ha pasado. Que la diligencia inicial debe tener un error, porque la fecha no debe ser catorce, sino trece, que fue cuando se inició el atestado. Que fue el jefe quien dijo que se citara a la victima el día catorce, y por eso consta así. Que cuando él resenó eso en la diligencia inicial (la exhibición y reconocimiento de los efectos utilizados en el robo con intimidación en el parador), aun no se le habían mostrado los objetos a la chica. Que la diligencia final del atestado se hace cuando lo diga el jefe, al final del atestado. Que se hizo el día en que estaba el jefe allí, luego sería el trece. Que lo hizo el trece y firmó poniendo que era día catorce. Que no recuerda si la victima firmó todas las fotografías, que cree que firma la que reconoce. Que al parecer el jefe ya le había ensenado las fotos a la chica y se sabía que iba a reconocer una. Que la chica fue al día siguiente, el catorce, cuando no estaba el instructor. Que no recuerda cuantas fotos le mostraron. Que no recuerda que incorporasen al atestado, diligencias remitidas por la Guardia Civil de Corralejo. Que si consta, debió ser así. Que si consta que la guardia civil se los remitió a las 17 horas, será así. Que se llama Alvaro. Que los faxes fueron dirigidos a su nombre, porque probablemente el jefe no estaría en comisaría y él sí. Que no recuerda si vio firmar el atestado al acusado. Que tampoco recuerda si vio firmar al resto de companeros. Y nuestras preguntas dijo: Que la diligencia final se hace a mitad del atestado porque el jefe se quería ir. Que él siempre quería firmar la diligencia inicial y la final. Que si hay informes periciales que hablan de la duda de la firma del acusado, será así. Que en la diligencia inicial debe haber un error en la fecha.

En conclusión los tres Agentes nos vienen a decir que en el atestado se hizo constar todo aquello que les senaló el acusado, quién firmo el atestado (aunque sorprendentemente variaron constantemente acerca de este extremos, pues dependiendo de quién efectuara la pregunta senalaban que le vieron firmar y después que no estaban seguros); que el atestado se inició el día 13 (pese a que conste el día 14), y que la diligencia final también es del día 13 (pese a que a esa fecha no se había practicado otra diligencia que la detención de los sospechosos).

TERCERO.- No podemos otorgar veracidad alguna a las anteriores declaraciones y pasamos a exponer por que. Resulta extrano que, y como han reconocido los Agentes NUM002 y NUM001 (y como consta a los folios 1174 y 1172 respectivamente, ambos se ratificasen en el atestado pese a que conocían que contenía declaraciones falsas (y a preguntas de la defensa y de la Sala no dan explicación alguna de esta ratificación), de hecho, y como consta al folio 1213 (acta de la vista oral ante el Juzgado de lo Penal No1 de Arrecife) fue el primero de los Agentes que no se ratificó en el atestado.

Más extranas aún nos resultan las extraordinarias dotes adivinatorias de los Agentes y utilizamos tal expresión en atención a la discordancia de fechas, nos explicamos: como ya se ha repetido según los Agentes examinados como testigos, el atestado ser inició el día 13 y no el 14 de febrero (como así consta en el atestado folios 1157 y 1648), y hablamos de las dotes, pues en esta diligencia inicial se hace constar que la víctima ( Elvira ) empleada del parador reconoce los objetos que le son mostrados, pero las dotes adivinatorias resultan exacerbadas cuando sin reparo alguno se afirma que la diligencia final (que por definición culmina el atestado) también se redactó el día 13 (de hecho el primero de los Agentes afirma que el atestado se redactó íntegramente el día 13, pese a afirmar que tomó declaración a los detenidos el día 14), y en esta diligencia final (folios 1652 y 1161) se senala que se adjuntan, entre otras, "un acta de reconocimiento de objetos, un acta de reconocimiento fotográfico y un clise fotográfico firmado por Elvira ".

No aceptamos en modo alguno que estas diligencias se efectuaran el día 13 y no el 14 como consta en el atestado, por un lado repugna a la lógica que la diligencia final se redacte antes de practicar diligencia instructora alguna, máxime cuando en la misma se plasma el resultado de estas diligencias pendientes (de ahí que habláramos de dotes adivinatorias) e incluso cuando en la misma se data a las 16.30 horas y el atestado se reciba por el Juzgado de Guardia a las 17.15 horas (folio 1647), siendo más que pueriles las explicaciones dadas, a saber, que el instructor quería firmar la diligencia final, que se sabía que la testigo iba a reconocer o que fue el Juzgado el que les indico la hora de la presentación de los detenidos (significar a este respecto que el letrado del turno de oficio fue avisado el día 14, por lo que mal se podía "adivinar", la posible puesta a disposición de los detenidos). Y este cambio de fechas en modo alguno resulta baladí, pues resulta más que acreditado que el acusado el día 14 de febrero no solo no acudió a la Comisaría, sino que además se encontraba en la Isla de Lanzarote (habiendo tenido su entrada en el hotel a las 19.45 horas del día 13)

Al margen de que no podemos dar por ciertas las explicaciones ofrecidas acerca de las fechas, dicho sea de paso, podría resultar posible un error en la fecha inicial, más no podemos obviar que se hace constar como hora las 9 de la manana (nueve horas), por lo que el error parece más difícil, y más lo es cuando Elvira , si bien no recuerda exactamente la fecha, senala que solo acudió una manana a Comisaría a reconocer los objetos y las fotografías (fotografía del detenido que fue tomada el día 13, se ha de entender que por la tarde pues la detención se produjo en horas del mediodía), y esta manana solo puede ser (como dijo en la instrucción) la del día 14, por lo que resulta total y absolutamente imposible que se afirme el día anterior, no solo que se reconocen los objetos mostrados o que se reconoce al detenido, sino también que la testigo iba a comparecer en las dependencias policiales.

Pero no solo es esta testigo las que nos induce a tachas de mendaz la declaración de los Agentes, así Elvira (la pareja de uno de los testigos), quién además de afirmar que no fue el acusado quién recogió la mochila sino el otro policía (en referencia al Agente NUM001 ), senala que ella también fue trasladada a la Comisaría y que vio a los otros Agentes, pero que no volvió a ver al hoy acusado, permaneciendo en las dependencias policiales aproximadamente hasta las 5 de la tarde. Por lo que ya tenemos otro indicio de que el acusado abandono antes de lo que dicen sus companeros las dependencias policiales (amén de que esta testigo no vio como se "dictaba" el atestado). Contamos con un tercer indicio que nos indica que a las 5 de la tarde el acusado ya no estaba en Comisaría, y son los faxes remitidos por la Policía Local de La Oliva a la atención de Alvaro (el instructor), a las 17.01, 02 y 05 horas, conteniendo los atestados que se citan en el primer folio del atestado, debiendo estimarse que de estar el acusado se habrían remitido a su atención, tanto por ser el instructor, como reza el atestado, tanto en su condición de jefe de grupo.

Continuando con las fechas, sino nos atenemos a los dicho por los Agentes el atestado se redactó entre el 13 y el 14 de febrero (aún cuando el NUM001 dice que fue íntegramente el 13 y en su momento, y como dijimos, la NUM002 senaló que fue el 14), de nuevo las pruebas permiten tachar de mendaces estas afirmaciones, y ahora nos referimos a las periciales caligráficas, que no solo no fueron impugnadas, sino que también fueron adveradas en juicio, y de estas se desprenden varias conclusiones. De las obrantes a los folios 1791 y siguientes y 1918 y siguientes, y aún cuando sus autores senalan que por lo sencillo de la firma del acusado esta rúbrica no resulta idónea para determinar la posible falsedad, si que existen indicios que apuntan a la falsedad de la firma que en el atestado se atribuye al acusado, es decir, contamos con un nuevo indicio de que el atestado se redactó sin la intervención del acusado. Mayor importancia, si cabe, tiene la pericia obrante a los folios 2002 y siguientes, que concluye dos extremos, el primero que todas las firmas del atestado se redactaron con el mismo bolígrafo y que todas y cada una de las firmas se estamparon en unidad de acto.

Por tanto la conclusión nos parece obvia, es imposible, y las pruebas objetivas así nos lo indican, que el atestado se firmase en días distintos (no olvidemos que existen indicios que apuntan a la falsedad de la firma atribuida al acusado), por lo que solo tenemos dos opciones, que íntegramente se elaboró el día 13 (aún cuando esta fecha de nuevo daría paso a la teoría de las dotes adivinatorias) o que se redacto (como así consta en el atestado, dato que tampoco podemos olvidar) íntegramente el día 14, cuando el acusado estaba en la Isla de Lanzarote, y a esta fecha nos debemos cenir, aún cuando solo fuera por dos diligencias, la declaración de los detenidos y la de la testigo perjudicada. Siendo consciente el Ministerio Fiscal de la fragilidad de la autoría material aludió a la autoría intelectual, esto es que el acusado diera ordenes de que como se debía redactar el atestado, más ninguno de los testigos ha aludido a esta posibilidad, por lo que no cabe su debate.

En estas circunstancias, atendiendo al conjunto de la actividad probatoria que ahora hemos examinado y sin necesidad tan siquiera de hacer alusión alguna a la declaración del acusado, solo caben dos conclusiones ambas más que evidentes, la primera la absolución del acusado y la segunda, que se efectúa no sin cierto pesar de la Sala y más aún de quién la propone al haber trabajado con alguno de los Agentes cuando servía como Juez de Instrucción, la deducción de testimonio frente a los Agentes NUM001 , NUM002 y NUM003 al apreciarse indicios de la comisión de un delito contra la administración de justicia en su declaración en el juicio oral.

CUARTO.- Por disposición del artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Francisco del delito de falsedad en documento público por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas

Firme que sea la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma así como del acta de la vista por la posible comisión por parte de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , NUM002 y NUM003 de un delito contra la administración de justicia en sus declaraciones en el juicio oral.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.