Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8065/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ROLLO Nº 8065/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7

ASUNTO PENAL Nº 537/2009

S E N T E N C I A Nº 64/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 25 de Enero de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por el acusado D. Alonso , que está representado por el Procurador D. Luis Garrido Franco. Son partes recurridas el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª Elisabeth , representada por la Procuradora Dª. Ana Mª Asensio Vegas.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14-5-10 el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

" HECHOS PROBADOS

ÚNICO.-SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Elisabeth , de cuya unión nació un hijo actualmente menor de edad, y se separaron legalmente en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ecija en fecha 30 de junio de 2003 .

El acusado venia obligado por sentencia de separación a abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo menor la cuantía de 841,42 euros mensuales, actualizables anualmente el IPC.

El acusado vino abonando las pensiones hasta el mes de noviembre de 2008 a razón de 885 euros la última mensualidad, dejando de abonar el mes de diciembre de 2008 y el mes de enero de 2009, pudiendo hacerlo, presentando el 16 de enero de 2009 Elisabeth demanda de ejecución exigiendo las cantidades debidas y los atrasos y actualizaciones de IPC desde que no se había efectuado.

El acusado abonó la cuantía de 885 euros en el mes de febrero de 2009, en marzo de 2009 solo la cuantía de 350 euros, en el mes de abril de 2009 la cuantía de 1.100 euros, en el mes de mayo de 2009 la cuantía de 450 euros, y en el mes de junio de 2009 la cuantía de 300 euros.

En el proceso civil se procedió a trabar embargo de las cuentas bancarias del acusado, trabándose embargos el 30-4-09 por importe de 565.18 euros, en 366,34 euros el 22-5-09, en 742 euros el 22-5-09, la cuantía de 657.53 euros el 29-5-09, y la cuantía de 118,49 euros el 29-5-09.

Elisabeth en fecha 11 de mayo de 2009 presentó denuncia penal por el impago de las pensiones debidas así como las actualizaciones no determinadas, habiéndose dictado auto de prosecución el 15-6-2009.

En el proceso de ejecución forzosa se dictó auto resolviendo la oposición a la ejecución en fecha 19-1-2010 donde se determinó la actualización de las pensiones debidas, así como se estimó la petición de pluspetición formulada por el acusado.

El acusado ha interpuesto demanda de divorcio en fecha 5 de febrero de 2009 ".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que debo condenar y condeno a Alonso , como autor responsable de un delito continuado de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión judicial, prevista en el art. 227,1º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 4 euros, abonables en el plazo de diez meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, y pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular, y se reservan las acciones civiles a Elisabeth para que siga reclamando las cantidades determinadas en el proceso civil de ejecución 16/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ecija, y las que no han sido objeto de este proceso civil de ejecución y solicitadas en esta causa hasta el mes de marzo de 2010 ".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado D. Alonso recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han sido transcritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO .- El condenado en primera instancia como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones viene a aceptar en su recurso que efectivamente no abonó las mensualidades completas de diciembre 2008 y enero 2009 de la pensión de alimentos a favor de su hijo establecida por resolución judicial, así como que en los meses siguientes pagó de forma incompleta e irregular, tal y como se relata en los hechos probados, y tan sólo sostiene que no podía afrontar tales pagos, lo que es tanto como cuestionar el elemento subjetivo del delito por que ha sido condenado.

Ciertamente la Jurisprudencia (valga, por todas, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 ) exige la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en supuestos de omisión dolosa como el enjuiciado (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que puede concluirse resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (evitando así la proscrita "prisión por deudas").

Pero como indica aquella misma sentencia, " de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida "; de este modo, este elemento subjetivo del injusto no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado, aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, traer al proceso; en estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos o capacidad económica, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener al hijo común.

Partiendo de esa doctrina, basta añadir que el acusado no ha acreditado un cambio sustancial en su situación económica, ni tan siquiera explicita claramente las posibles causas de esa supuesta modificación de los presupuestos tenidos en cuenta en su día para fijar la pensión, a lo que aún se unen otros indicios manejados por la sentencia de instancia respecto a que conservaba su capacidad económica para afrontar las obligaciones, tales como la existencia de fondos en algunas cuentas bancarias de los que se llegó a trabar embargo, el servirse de Letrado de su libre designación en el procedimiento de familia y los distintos bienes y participaciones societarias que titula o titulaba en fechas próximas al impago, a lo que finalmente se une que su demanda reclamando la modificación a la baja del importe de la pensión, interpuesta tras el impago de aquellas dos mensualidades completas, ha sido desestimada al menos en primera instancia.

Por todo ello, este Tribunal comparte con la Magistrada a quo que la omisión por la que se sanciona al recurrente es voluntaria, entendiendo que el tipo no exige un dolo reduplicado específico ni una malicia inicial, sino que basta con la voluntad de no pagar, en la medida en que contaba en aquel tiempo con la posibilidad de abonar la pensión fijada

Es cierto, por otra parte, que la sentencia de instancia introduce cierta confusión, que no verdadera contradicción, cuando al determinar la cuota de multa incide en las adversas circunstancias económicas del acusado, pero ello no es del todo ilógico en la medida en que no será exactamente igual la capacidad económica para afrontar el pago de las pensiones que la capacidad residual resultante tras cumplir con esa obligación, a lo que se suma -y así lo refleja también aquella resolución- la necesidad de asumir ahora las consecuencias económicas del proceso penal; y en todo caso, esa aparente disparidad de criterio a la hora de calificar la situación económica del acusado, si algo acredita, es la extrema generosidad de la sentencia de instancia a fijar una cuota de multa incluso por debajo de la residual de seis euros que nuestra propia Jurisprudencia viene considerando ponderada en supuestos en que no conste la verdadera capacidad económica y que no sean de auténtica insolvencia.

Rechazados los motivos hasta aquí analizados, no cabe sino concluir que la valoración probatoria y la resultante fáctica que alcanza la sentencia de instancia son correctas y ajustadas a las reglas de la lógica, amén de razonables, por lo que no es posible sustituir tan objetivos criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente.

SEGUNDO .- Mayor éxito ha de tener la última alegación del recurso referida a la continuidad delictiva que se aprecia en la sentencia de instancia, por más ciertamente en ningún momento se llega a mencionar el artículo 74 del Código Penal ni siquiera al individualizar la pena que, curiosamente, se fija en su mitad aritmética (lo que nos impide saber realmente si se optó por la extensión máxima de la mitad inferior o por la mínima de la superior, aunque los razonamientos que se exponen al determinarla parecen apuntar a lo segundo).

La doctrina y jurisprudencia menor mayoritarias vienen manteniendo que el de abandono de familia por impago de pensiones es un delito permanente, de tracto sucesivo o de acumulación, de donde se extraen consecuencias jurídicas importantes en orden, por ejemplo, al cómputo de la prescripción sólo desde que cesa la situación ilícita o a la aplicación de la legislación modificada durante su persistencia aunque fuere más desfavorable; y ello ya apunta a la dificultad técnica de conciliar ese tratamiento unitario del delito con la figura de la continuidad delictiva que, en última instancia, no deja de ser un expediente legal para resolver auténticos supuestos de concurso real en que las distintas acciones u omisiones -conceptualmente típicas per se- infringen semejantes preceptos y se llevan a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

En efecto, en el impago de pensiones el autor omite voluntariamente el cumplimiento de una obligación fijada judicialmente y mantiene o persiste en dicha omisión más allá de los límites temporales fijados por el tipo (dos meses consecutivos o cuatro que no lo sean), pero ello no significa que necesariamente cada vez que se rebase el periodo típico se construya una nueva conducta con dolo renovado, lo que de aceptarse llevaría a concluir que el impago, por ejemplo, de una anualidad supondría la comisión de hasta seis delitos distintos. Ese lapso temporal no es indiferente al derecho, pues obviamente no merece el mismo reproche el impago de dos mensualidades que el de dos anualidades, pero ello habrá de operar a través de la individualización de la pena y no dotando de autonomía como acciones delictivas plurales a lo que responde a una sola omisión mantenida en el tiempo; estamos, por tanto, ante una unidad natural de acción, del mismo modo que el que clava varias veces el cuchillo a su víctima no está cometiendo otros tantos delitos de lesiones o que, en el delito básico de abandono de familia del artículo 226.1 , no se cometen tantos delitos cuantos días se continúe sin prestar el auxilio debido.

Por ello, una vez realizada la omisión típica y superado el periodo legal, estamos ante un único delito cuyos efectos permanecen y se extienden en el tiempo, pero no ante la sucesiva comisión de nuevos delitos; el autor deja de realizar dolosamente una conducta que es debida, y a partir de ese momento se limita a no poner fin a la situación ilícita que él mismo ha creado, perpetuando de este modo el riesgo abstracto que ya generó con su acción inicial. Por ello precisamente, el impago de pensiones, lejos de ser un delito continuado, debe extraerse de dicha figura y ser tratado como una unidad de hecho, con una única situación motivacional del sujeto activo que no cesa en su deliberada omisión.

Y aunque el Tribunal Supremo no ha llegado a pronunciarse expresamente sobre esta cuestión, sí que lo ha hecho de forma indirecta, pues de una parte recuerda que "esta figura delictiva tipificada en el artículo 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico" ( STS 576/2001, de 3 de abril , reiterando lo ya dicho en la 185/2001, de 13 de febrero ), y de otra atribuye claramente a ese delito de abandono de familia el carácter de delito de omisión permanente -incompatible con el continuado- ( STS de 21-9-92 , 26-4-1988 y 3-3-1987 ).

Conforme a cuanto llevamos expuesto, un único dolo omisivo cuyos efectos permanecen en el tiempo, sea éste más o menos prolongado, configura un único delito, lo que aplicado al supuesto de autos nos permite ya concluir que estamos ante un delito simple y no continuado de abandono de familia. Los hechos probados recogen que el acusado dejó de abonar dos mensualidades completas de la pensión de alimentos y que en los cuatro meses siguientes se limitó a realizar algunos pagos parciales, que ni siquiera queda claro si imputaba a los débitos más antiguos o a prorrata entre todos ellos, por lo que es llano que estamos ante una única acción, en su vertiente omisiva, al punto de que la sentencia del Juzgado de lo Penal no esboza siquiera qué impagos o periodos podrían configurar los al menos dos distintos delitos que pudieran dar lugar a apreciar su continuidad.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso en este punto, dejando sin efecto la continuidad delictiva apreciada y manteniendo la condena por un único delito de abandono de familia. En trance de determinar la pena, debe optarse por el mínimo legal atendido que de una parte la propia sentencia de instancia pareció optar por esa individualización -aunque por mor de la rechazada continuidad delictiva ese mínimo se elevaba a quince meses- y de otra porque no se constatan elementos o circunstancias que justifiquen elevar ese mínimo, datos que no podrían ser incorporados ahora ex novo en alzada por el tribunal contra el propio acusado apelante. Por último, la sensible reducción de la pena pecuniaria hace que carezca de sentido el plazo de diez meses que estableció la sentencia de instancia, debiendo la Magistrada a quo fijar al acordar la ejecución el nuevo plazo o plazos que estime adecuados conforme al artículo 50.6 del Código Penal .

TERCERO. - De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia de fecha 14-5-10, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 537/09, en el solo sentido de mantener la condena por un único delito de impago de pensiones, no continuado, por el que imponemos la pena de seis meses de multa con cuota diaria de cuatro euros, pudiendo el órgano a quo fijar el plazo o plazos que estime adecuados, manteniendo y confirmando expresamente los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.