Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 1/2011 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00064/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 51 2 2008 1104223

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000236 /2009

RECURRENTE: Calixto

Procurador/a: INMACULADA ISIEGAS GERNER

Letrado/a: EDUARDO CREMADES VEGAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 64/2.011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. Julio Arenere Bayo

MAGISTRADOS

D. Antonio Eloy López Millán

D. Francisco Javier Cantero Aríztegui

En la ciudad de Zaragoza, a nueve de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de P. A. nº 236 de 2.009, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 1 de 2.011 , por delito de contra la salud pública, siendo apelante: Calixto , representado por la Procuradora Sra. Isiegas Gerner y defendido por el Letrado Sr. Cremades Vegas; apelado EL MINISTERIO FISCAL; y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2.010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Calixto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública cometido con drogas que no causan grave daño para la salud, previsto y penado en el art 368 último inciso del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.100 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de 22 días de privación de libertad.

Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida y su destrucción, así como el comiso del dinero, teléfono móvil y demás efectos ocupados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, el día 19-7-2008."

SEGUNDO .- Se acepta la relación fáctica de la resolución recurrida que es del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 18 de julio de 2008 se solicitó por la Policía autorización judicial para proceder a la entrada y registro del domicilio de Calixto sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Zaragoza al haber recibido información de que Calixto tenía plantas de marihuana en el domicilio y vendía esta sustancia. Se acompañaba a la petición de autorización la denuncia de una persona con la información referida. Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza se dictó Auto de entrada y registro del domicilio apreciando la concurrencia de indicios del ilícito penal y la proporcionalidad de la medida interesada.

SEGUNDO.- Obtenida la autorización los agentes de Policía acudieron al domicilio de Calixto con el Secretario judicial. Los agentes de Policía llamaron a la puerta del domicilio, en el que se tenía constancia estaba Calixto y, al no contestar él las llamadas, algunos agentes entraron por una ventana de la vivienda y procedieron a su detención. Inmediatamente después, abrieron la puerta al Secretario judicial y se practicó el registro.

En el registro se encontraron, en la cocina, unas hojas de sustancia vegetal de color verdoso, al parecer marihuana; en la primera habitación a mano izquierda de la planta baja, recipientes con hojas y semillas de lo que al parecer era marihuana, una estufa calentador con dispositivo de emisión de luz infrarroja, un tubo fluorescente, un foco halógeno, una lámpara de pie halógena, un molinillo y una bolsa con sustancia para oxigenar la tierra; en la segunda habitación a la izquierda en la planta baja, dormitorio, recipientes con hojas secas y semillas de lo que al parecer era marihuana, una balanza digital, una balanza manual de menor tamaño que la anterior, un sobre con anotaciones de fechas y dinero, folios con anotaciones de fechas y cantidades, un móvil Nokia gris, un molinillo eléctrico, bolsitas transparentes, recortes de plásticos y unos prismáticos. En la planta superior se encontraron, en la primera habitación, 130 maceteros con plantas que parecían de marihuana, de diferentes tamaños, un foco con espejo cónico que estaba sobre las plantas, un transformador eléctrico conectado al foco y dos ventiladores; en la segunda habitación de la planta superior había unos 100 maceteros con plantas que parecían de marihuana de diferentes tamaños, un foco con espejo cónico sobre las plantas, un extractor eléctrico, dos ventiladores, un termómetro y un fumigador, un calendario con anotaciones con fechas de riego y estado de crecimiento de las plantas. En el pasillo se encontraron diversos productos para el cultivo de las plantas. En un patio interior descubierto había 5 macetas con plantas que parecían de marihuana.

Una parte de las paredes de las habitaciones estaba forrada con material plástico reflectante, los focos estaban encendidos y los ventiladores en funcionamiento. Asimismo en las macetas había pos-it con indicaciones individualizadas sobre el crecimiento de las plantas.

Se arrancaron las plantas y se dejaron en el domicilio los maceteros con la tierra, excepto cuatro maceteros que fueron intervenidos.

Calixto llevaba 250 euros encima en el momento de la detención.

En la puerta de la vivienda, dentro de un buzón, había una cámara tipo web con un cable que llegaba hasta una televisión situada en el dormitorio de la casa.

TERCERO.- Las sustancias intervenidas, debidamente analizadas, resultaron ser:

.- bote con hojas y semillas secas, 44'86 gramos de cannabis sativa con una riqueza de 0'76% Delta9THC.

.- caja de plástico con hojas secas verdes, 36'31 gramos de cannabis sativa con una riqueza de 1'31% Delta 9THC.

.- caja con hojas secas verdes, 8'84 gramos de cannabis sativa con una riqueza de 1'35% Delta 9THC.

.- caja con 5 elementos de sustancia marrón, 13'43 gramos de hachís, con una riqueza de 4'60% Delta 9THC.

.- bolsa de plástico con sustancia vegetal verde picada, 6'16 gramos de cannabis sativa con una riqueza de 0'44% Delta 9THC.

.- plantas arrancadas, que una vez secas tenían un peso neto de 1169'42 gramos, cannabis sativa con una riqueza media de 2'0 % Delta 9THC.

CUARTO.- El valor en el mercado ilícito de 13'43 gramos de hachis era de 68'49 euros. El valor que podía haber alcanzado la marihuana en el mercado ilícito era de 3'26 euros por gramo en la venta por gramos y de 804 euros por kilo si se vendía por kilogramos.

QUINTO.- Calixto , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia que fue firme el 27-12-2007 por un delito de quebrantamiento de condena, presenta una dependencia a opiáceos prolongada en el tiempo, en tratamiento con metadona, y consumo prolongado de cannabis".

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal referida, alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 9 de Febrero del año 2.011.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia combatida apreciando, a su juicio, diversas nulidades que comportarían la nulidad de lo actuado, lo que conllevaría a su absolución.

Así la cuestión pasamos a examinar las diversa alegadas: 1ª) nulidad del auto de entrada y registro por falta de motivación. El auto autorizante permite apreciar como la juez de instrucción aprecia la existencia de indicios racionales de criminalidad, lo que ha hay que poner en relación con la solicitud, causante del mimo, que pone de relieve la existencia de ventas de drogas en el domicilio respecto del que se solicita la misma, extremo respecto del que las investigaciones policiales pone de manifiesto la existencia de comunicaciones en igual sentido, a mayor abundamiento se pone de manifiesto la existencia de plantas de marihuana, así como que el recurrente compra marihuana y hachís y luego las corta con otras sustancias, extremos puesto de manifiesto por la denunciante conviviente con el recurrente, así como que este es un delincuente conocido por otros hechos, y que ello comporta la posible destrucción de pruebas, con tales antecedentes es obvio que la solicitud era correcta, necesaria e imprescindible y el auto autorizante, en cuanto que se remite a los mismos, debe estimarse correcto y fundamentado suficientemente para justificar la adopción de tal medida, siendo indiferente el que no se constate la hora de la práctica en la solicitud, pues aparte de autorizarse para el día en que se realizó, es indiscutible que la realización del mismo fue dentro de los límites en que se fijaron, y respecto de los la disponibilidad horaria es indiferente.

2ª) nulidad del auto de entrada y registro por haberse realizado sin las debidas garantías. Autorizado mediante el oportuno auto el correspondiente registro, éste se efectuó, a presencia del recurrente, con asistencia del Secretario Judicial el día 18 de Julio a las quince horas, con el resultado obrante en las actuaciones. La detención del recurrente lo fue a las 19,15 horas del día en que se efectuó -folio 35- y como consecuencia del resultado del registro y como presunto autor de un delito contra la salud pública, lo que justificaba la detención. No es cierta pues la alegación que hace de que se le detuviera por un presunto delito de amenazas. La circunstancia de que tuviera que entrar la policía por la ventana para abrir la puerta ante la negativa del recurrente a abrirla, en nada afecta al registro, pues la resolución judicial autorizaba la entrada, y el registro fue efectuado después de ello, como hemos dicho, y por tanto, con las garantías pertinentes.

3ª) nulidad de la prueba pericial por haberse realizado sin las debidas garantías. Tal alegación es totalmente incierta. Realizada la pericial oportuna, el recurrente solicitó una nueva pericial, lo que motivó la suspensión del juicio para que se realizara, como así fue. Ya en el nuevo señalamiento la pericial fue objeto de contradicción, y ampliamente aclarada por la perito, por tanto no pude entender tal alegación más que en un ánimo defensivo, pero está carente de base alguna.

SEGUNDO .- Se alega vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. En definitiva y por lo que se refiere al caso presente, habida cuenta la existencia de prueba practicada en el acto del juicio, no puede entenderse cometida la vulneración denunciada en la sentencia combatida.

El motivo relativo a error en la apreciación de la prueba es incompatible con el anterior. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio. Sin embargo, cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

De la lectura de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida se comprueba que el juez a quo desarrolló con minuciosidad la prueba, toda ella contundente, irrebatible en su conjunto y armónica estimación, y que determina sin ningún género de dudas la autoría del acusado. En atención a lo expuesto, no puede seriamente afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba, sino muy al contrario, una razonable y sopesada convicción acerca de la culpabilidad del mismo, culpabilidad que ha sido confirmada por las pruebas valoradas conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia, y que se consideran más que suficientes para justificar el tenor de la sentencia condenatoria.

Así pues, verificada la existencia de prueba suficiente, lícitamente obtenida, y, practicada, así como valorada mediante un juicio de inferencia ajustado a las reglas de la lógica y de la experiencia, no cabe sino ratificar la conclusión efectuada por la juez a quo, y desestimar los motivos.

TERCERO .- Se alega inaplicación de la eximente incompleta 2 del artículo 21 en relación con la 2 del artículo 20.- Habida cuenta el estado del recurrente -dependencia a opiáceos prolongada en el tiempo en tratamiento con metadona y consumo prolongado de cannabis-, la aplicación pretendida, es factible habida cuenta la jurisprudencia del supremo al efecto, por lo que señalada al delito, tras la reforma, la pena de uno a tres años de prisión, la Sala estima adecuada la rebaja en un grado (al igual que con anterioridad en una sentencia dictada por esta misma Sala y en relación al mismo acusado -sentencia nº 133/2009 -) lo que supone la imposición de seis meses, y ello sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, pueda solicitar el beneficio del artículo 87 del Código Penal .

Dicha aplicación debe realizarse frente a la multa a pesar de que nada se ha alegado al respecto, pues valorada en un total de 1.017,53 euros, habida cuenta lo expuesto, debe rebajarse en un grado tal pena, lo que hace un monto de 508,76 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cincuenta euros o fracción impagada.

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Isiegas Gerner, en la representación procesal acreditada, revocamos en parte la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 en las Diligencias de P. A. nº 236 de 2.010 , y en el sentido de imponer la pena de prisión de seis meses y multa de 508,76 euros, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cincuenta euros o fracción impagada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.