Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 61/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00064/2011

Rollo: 61 /2011

Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 745 /2010

SENTENCIA num. 64/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil once.

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD , Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas núm. 745/10, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, Rollo núm. 61/2011, seguido por falta de incumplimiento de deberes familiares, en la que figuran como denunciante Soledad , asistida por el Letrado D. Javier Ferreira González y como denunciado Carlos Daniel , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 2 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel como autor responsable de una falta de incumplimiento de deberes familiares a la pena de multa de un mes de duración con una cuota diaria de seis euros; con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, imponiéndole el pago de costas procesales si las hubiera.".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS : ÚNICO .- Ha quedado probado y así se declara que Soledad se encuentra divorciada de Carlos Daniel mediante sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Zaragoza. Por sentencia de dos de febrero de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 11 dictada en procedimiento de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio se estableció como régimen de visitas de la hija menor común de ambos que el padre " tendrá a su hija Nerea en su compañía el sábado y el domingo de fines de semana alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas, debiéndose efectuar las entregas y recogidas de la menor en Punto de Encuentro familiar sito en c/ Blasón aragonés, nº 6, 1º de Zaragoza... ".

Desde el día 11 de junio de 2010 en que la hija reanudó la convivencia con su madre después de un período de varias semanas en el que estuvo viviendo con el padre tras una disputa con la progenitora, el SR. Carlos Daniel no ha acudido al Punto de Encuentro Familiar para ejercer el régimen de visitas judicialmente establecido, no habiendo justificado su incomparecencia. En fecha 17 de noviembre de 2010 Carlos Daniel ha formulado demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, en la que expresa que no desea mantener contacto con su hija y pide la extinción del régimen de visitas y vacaciones respecto de la menor.". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el denunciado, alegando como motivos del recurso los que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el apelante la sentencia de instancia esgrimiendo, entre otras cuestiones, que dicha sentencia vulnera el principio "non bis in idem ", pues el denunciado ya ha sido condenado por los mismos hechos en la Sentencia 392/2010, de 11 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de instrucción número 2 de está Ciudad . El principio " non bis in idem" , aparece enunciado en el art. 14-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 , que señala que "....nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país....".

Asimismo, el Protocolo Adicional nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos establece la misma garantía.

Ciertamente este Protocolo Adicional nº 7 no ha sido ratificado todavía por España pero no puede dudarse de la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento jurídico, y ello porque el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España, constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 10-2º y 96-1º de la Constitución , y así está expresamente recogido en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las SSTS de 30 de Junio 1987 ; 26 de Septiembre de 1997 , 12 de Julio de 1999 1677/2002 de 21 de Noviembre ó la de 22 de Diciembre de 2003

Dicho principio tiene dos vertientes o fundamentos.

En la vertiente procesal, que se conecta con el principio de seguridad jurídica se prohibe el nuevo enjuiciamiento para quien ya ha sido juzgado porque se estima "quen" o es admisible que un ciudadano viva bajo la amenaza permanente de diferentes sanciones, simultáneas o sucesivas por unos mismos hechos.

En la vertiente sustantiva, se conecta con el principio de culpabilidad, que es la medida de la pena y en este sentido, se impide que al sujeto ya condenado se le vuelva a condenar por los mismos hechos, con imposición de nueva pena que ya excedería del deber de merecerla, en virtud, precisamente, de la pena impuesta.

El alcance del principio es distinto según se opte por uno u otro fundamento, ya que en la vertiente procesal, la prohibición sería absoluta en tanto que en la sustantiva, si la primera sanción impuesta no cubre el merecimiento de pena según el grado o nivel de culpabilidad, podría seguírsele un nuevo enjuiciamiento e imposición de nueva pena que sólo tendría que tener en cuenta la impuesta en primer lugar para efectuar el correspondiente descuento, con este último criterio se da una mejor respuesta a los casos de doble sanción administrativa y penal - frecuente en tráfico viario -.

Es obvio que esta cuestión ha sido tratada tanto por el TEDH como por nuestro Tribunal Constitucional.

Brevemente, el TEDH distingue los casos en los que se está ante un concurso de infracciones diversas, no se violenta el principio " non bis in idem" porque se sancionan de forma autónoma las diversas infracciones, que entre sí pueden tener elementos comunes y otros distintos, pero en tal caso ha de tenerse en cuenta el principio de culpabilidad para efectuar el correspondiente descuento de pena.

En el caso de concurso de normas, y siempre que exista una identidad esencial entre ellas, no cabe el doble enjuiciamiento ni por tanto la doble sanción. En tal sentido, SSTEDH de 30 de Octubre 1995, caso Grandijer vs Austria ; caso Oliveira vs Suiza ; 29 de Mayo 2001 , caso Franz Fischer vs Austria ; 30 de Mayo 2002, caso WF vs Austria y 6 de Junio 2002, caso Sailer vs Austria .

Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional, del estudio de las diversas sentencias que han abordado esta cuestión con diverso contenido y ámbito, solo citaremos la STC 177/99 de 11 de Octubre que anuló la condena penal concediendo el amparo en base a que la persona concernida ya había sido condenada en vía administrativa y ello a pesar de que en la condena penal ya se había tenido en cuenta la sanción administrativa, con lo que se fundamentaba el principio en la seguridad jurídica, sentencia que supuso una quiebra de la anterior línea motivada por el Tribunal, y la STC 152/2001 de 2 de Julio que en caso de imposición de falta grave administrativa impuesta a un conductor, que posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal como autor de un delito contra la seguridad del tráfico estimó que primaba el principio de culpabilidad. En el caso concreto se inadmitió la demanda de amparo.

Finalmente la STC 2/2003 , del Pleno en la que se aparta de la doctrina de la STC 177/99 .

En todo caso, el presupuesto sobre el que opera el principio " non bis in idem" es la existencia de una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

SEGUNDO .- Pues bien en el caso de autos existe clara identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues la Sentencia de contraste dictada por el Juzgado de instrucción número 2, antes reseñada, lo que censura, según la secuencia de hechos probados de la misma, es que el denunciado no ha comparecido en el punto de encuentro desde el día 11 de junio de 2010, no habiendo cumplido ninguna de las visitas programadas, hecho punible que tiene que ver con la denuncia formulada con fecha 14 de noviembre 2010, manifestando que el denunciado había incumplido el régimen de visitas durante el fin de semana que comprende los días 13 y 14 de noviembre de 2010.

En las presentes actuaciones el hecho punible es idéntico: que desde el 11 de junio de 2010 el denunciado no ha comparecido en el punto de encuentro familiar, teniendo origen las mismas en la denuncia formulada con fecha 2 de noviembre de 2010 (folio dos)

Por lo tanto, lo que la sentencia del Juzgado de instrucción 2, de fecha 11 de diciembre de 2010, castiga es la incomparecencia en dicho punto de encuentro del denunciado del 14 de noviembre (día de la denuncia) para atrás, comprendiendo, por tanto, las ausencias del denunciado en el mencionado punto de encuentro del dos de noviembre para atrás, incumplimiento que se censura en la denuncia de esa misma fecha y que ha dado origen al presente procedimiento. Es claro que con la Sentencia ahora atacada se conculca el meritado principio "non bis in idem", de tal forma que, habiendo sido sancionado ya el denunciado por el Juzgado de instrucción 2, en la Sentencia referenciada por incumplimiento de sus deberes familiares de visita a la hija desde el 11 de junio de 2010, no es posible ahora ser condenado por otro Juzgado sobre la base de idéntico incumplimiento, más aún cuando la denuncia , por estos mismos hechos, se realizó con anterioridad a la que motivó el procedimiento que concluyó con aquélla Sentencia.

TERCERO. - Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 976 en relación con el 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Carlos Daniel contra la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2011 por la Ilma Sra. Magistrado-Juez de Instrucción número 3 de esta capital, en Juicio de faltas 745/2010 , la cual se REVOCA en su totalidad.

ABSUELVO a Carlos Daniel de la falta de incumplimiento de deberes familiares de la que venía denunciado.

Declaro de oficio las costas del presente recurso

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.

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