Sentencia Penal Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 110/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 110/11

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIA.-3674/2011 JDO. INST. Nº 8 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 64

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 9 de febrero de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 110/11 correspondiente a las Diligencias Previas 3674/2011 del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Alvaro , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 13-6-1978, hijo de Miguel y de Josefa, con domicilio en Miranda de Avilés (Asturias), C/ DIRECCION000 , portal NUM000 , NUM001 NUM002 , Urb. DIRECCION001 , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 13 de julio de 2011.

Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sr. Pajares Moral y defendido por el Letrado Sr. Martínez Catala, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora, siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, comiso de la droga y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal estimando que concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración con la justicia para la identificación de los autores y la de drogadicción, interesando la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de 600 euros.

Hechos

El acusado, con pasaporte español nº NUM004 , mayor de edad (13-6-78) y sin antecedentes penales, sobre las 9,30 horas del día 13 de julio de 2.011, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM005 , de la compañía Air Europa, procedente de Punta Cana (República Dominicana), portando como equipaje una maleta tipo trolley, de plástico rígido azul marino, en cuyo interior había una botella de vidrio de "mamajuana" que contenía 33 envoltorios de forma cilíndrica, recubiertos de plástico transparente, que contenían cocaína con un peso neto de 981,75 gramos y una pureza del 66,3% (650,90 gramos puros), sustancia que podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 31.879,76 euros, vendida al por mayor, y que el acusado portaba a cambio de que le fuera condonada una deuda adquirida de 3000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa, la concurrencia de los elementos referidos ha quedado acreditada tras la práctica de la prueba llevada a cabo en la vista oral y consistente en las declaraciones prestadas por los agentes de Policía que formaban parte del dispositivo policial montado , uno de los cuales ratificó en juicio el atestado y esencialmente del reconocimiento que en dicho acto efectúa el acusado respecto del transporte y del conocimiento que de la sustancia objeto del mismo traía en el equipaje, habiendo accedido al mismo a cambio de que le fuese perdonada la deuda de 3.000 euros que mantenía con la persona o personas que le hicieron el encargo, según manifestó.

SEGUNDO.- Del citado delito, por tanto, es responsable en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos Alvaro conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó el letrado de la defensa en el acto del juicio y como cuestión previa, la suspensión del mismo con el fin de que su representante pueda dar información sobre los datos de la persona que le hizo el encargo así como para que el médico forense lo examine para determinar su adicción y se oficie al Centro Penitenciario Madrid 6 para que informe sobre el tratamiento de deshabituación que sigue su cliente en el respectivo módulo.

Pretensiones que no pueden prosperar. Ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( SSTS 22 diciembre 1983 [RJ 1983721 ], 10 noviembre 1984 [RJ 1984459 ], 19 diciembre 1985 , 6 mayo 86 [RJ 1986420 ], 14 junio [RJ 1988918 ] y 19 diciembre [RJ 1988658] 1988 y las más recientes de 29 de noviembre 1999 [RJ 1999609 ] y 25 abril 2001 [RJ 2001100], y ninguna de las alegaciones de la defensa ha quedado acreditada.

A quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988 , 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 25 de marzo , 7 y 8 de abril y 16 de septiembre de 1994 , 9 de julio de 1997 , 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998 , 18 y 29 de noviembre de 1999 , 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo).

Dicha doctrina es de plena aplicación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cuales deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo.

Ahora bien, esa probanza o acreditación, debe hacerse respetando las normas del procedimiento y este Tribunal los vulneraría de aceptar la suspensión interesada ya que conforme regula la LECr en su art. 784.1 º:"Abierto el juicio oral, el Secretario Judicial emplazará al imputado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio, el Secretario Judicial dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en el plazo común de 10 días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas.

Si la defensa no presentare su escrito en el plazo señalado, se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrirse de acuerdo con lo previsto en el Titulo V del Libro V de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez precluído el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libran las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786"

No tiene pues cabida legal la petición extemporánea que efectúa la defensa y por ello fue desestimada en la vista oral respecto de la suspensión del juicio y debe serlo respecto de la suspensión del plazo para dictar sentencia, no contemplando la LECr. el trámite conocido como "diligencias finales" que si de establece en los procedimientos civiles y que permite al juez con suspensión de dicho plazo llevar a cabo la práctica de diligencias que considere necesarias con los límites establecidos en el art. 435 de la citada ley .

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Conforme dispone el art. 127 del Código Penal los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que haya preparado o ejercitado serán decomisados.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena y dada la cantidad de sustancia objeto de transporte (650'90 gramos) de la previsión legal que abarca de 3 a 6 años de prisión, estimamos ajustado a Derecho imponer al acusado la de prisión de 5 años.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alvaro como autor responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya tipificado sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 50.000 € y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y dinero intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.