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16/10/2013
Sentencia Penal Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7008/2012 de 13 de Diciembre de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Diciembre de 2012
Tribunal: AP - Sevilla
Nº de sentencia: 64/2012
Núm. Cendoj: 41091370072012100481
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Sala nº 7008/12
Procedimiento Abreviado nº 220/11
Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla
SENTENCIA Nº 64/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ
Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.
En Sevilla, a 13 de diciembre de 2012.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO .- Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Muñoz San Martín.
2.- La acusada Francisca , con D.N.I. número NUM000 , nacida en Sevilla el día NUM001 de 1971, hija de Miguel y de Juana, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Alcalá del Río (Sevilla), declarada insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa del 29 de julio al 9 de septiembre de 2011; representada por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno y defendida por el Letrado D. Agustín Fernández Santana.
3.- El acusado Francisco , con D.N.I. número NUM003 , nacido en Algarinejo (Granada) el día NUM004 de 1944, hijo de Luis y de Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Alcalá del Río (Sevilla), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa del 29 de julio al 9 de septiembre de 2011; representado por la Procuradora Dª María de la Cruz Forcada Falcón y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Rodríguez Estacio.
4.- El acusado Leon , con D.N.I. número NUM005 , nacido en Alcalá del Río el día NUM006 de 1978, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en C/ PASAJE000 nº NUM007 de Alcalá del Río (Sevilla), declarado solvente parcial, con antecedentes penales y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa del 1 de agosto al 6 de septiembre de 2011; representado por el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo y defendido por el Letrado D. Ramón Fernández-Palacios Gómez de Castejón.
SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 11 de diciembre de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración de los testigos Guardias Civiles NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , Luis Manuel , Juan Francisco y Alejandro ; y documental reproducida.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, conceptuando como autores a los acusados, concurriendo en Francisca la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas en los restantes acusados, y pidiendo se les impusieran: a la acusada Francisca la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 48.704,91 € (20 días de arresto sustitutorio en caso de impago); y a los otros dos acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 48.704,91 € (20 días de arresto sustitutorio en caso de impago); abono del tiempo que los acusados han permanecido en situación de prisión provisional; comiso y destrucción de la droga intervenida; y costas.
CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
QUINTO .- La ponencia correspondió al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien por enfermedad sustituye a la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz.
PRIMERO .- Sobre las 11:15 horas del día 16 de junio de 2011, en su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de Alcalá del Río (Sevilla) la acusada Francisca (mayor de edad y sin antecedentes penales) vendió por siete euros (7 €) a Alejandro un paquetillo de heroína con un peso de 0'0759 gramos y una pureza del 8'7%.
SEGUNDO .- Sobre las 21:30 horas del día 19 de junio de 2011 y en el mismo lugar, Francisca vendió a Luis Manuel otro paquetillo de ignorada composición, pues fue consumido por el comprador en el interior del domicilio de la acusada.
TERCERO .- Autorizada por auto de fecha 28 de julio de 2011 la entrada y registro en los domicilios de Francisca y el acusado Francisco (mayor de edad y sin antecedentes penales), sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de Alcalá del Río (Sevilla) y del también acusado Leon , sito en el colindante nº NUM012 de dicha calle, se practicaron el día 29 de julio de 2011, hallándose lo siguiente:
En el nº NUM002 , un total de 831'1258 gramos de una sustancia con trazas de cocaína cuya pureza no ha podido cuantificarse.
En el nº NUM012 , un envoltorio conteniendo 0'0456 gramos de heroína con una pureza del 21'41%.
CUARTO .- Francisca cometió los hechos para sufragar su grave drogadicción, que mermaba levemente sus capacidades de entendimiento y voluntad.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en el apartado primero constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con aplicación de su párrafo segundo, atendiendo a la escasa entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales de la acusada Francisca , a quien se considera única autora del mismo conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína (ver análisis químico no impugnado, f. 276), cuyo destino al tráfico constata su venta realizada por la acusada a una tercera persona a cambio de dinero.
Dicha venta queda acreditada inequívocamente por las declaraciones prestadas en juicio por los Guardias Civiles NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 . En efecto, todos los agentes afirmaron de consuno y coincidentemente con el contenido del atestado (f. 2) que, realizando servicios de vigilancia en la zona próxima a las viviendas de los acusados, interceptaron a Alejandro y le ocuparon una papelina de sustancia estupefaciente (acta de aprehensión, f. 10), manifestándoles espontáneamente que la había adquirido a ' Lechugera ' en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM002 (de Alcalá del Río). Los agentes también declararon que, con posterioridad, Alejandro se personó voluntariamente en el cuartel, efectuando las manifestaciones que se recogen en el atestado (f. 7), donde volvía a afirmar que la 'paquetilla' incautada se la había comprado a 'la Lechugera ' por unos siete euros.
Ciertamente, Alejandro negó haber efectuado dichas manifestaciones tanto en su declaración en fase instructoria (fs. 364-365) como durante el plenario, asegurando que fue detenido por los agentes de la Guardia Civil sin saber lo que estaba firmando. Pero tales declaraciones carecen de toda credibilidad y de un mínimo soporte probatorio, procediendo en consecuencia deducir testimonio por la presunta comisión de un delito de falso testimonio.
Por otra parte, la papelina intervenida a Alejandro contiene suficiente cantidad de principio activo en heroína (no así en cocaína), por lo que debe convenirse en que el bien jurídico protegido (la salud pública) ha quedado lesionado con la conducta de la acusada. Respecto a esta cuestión, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 7382/2012, de 14 de noviembre , señala:
'La heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo a todos los efectos, hay que partir de un miligramo . Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína'.
Bajo esta premisa, acontece que la dosis incautada (0'0759 gramos, con una pureza del 34'24% en cocaína y 8'7% en heroína) no superaría en mínimo psicoactivo en cocaína, al contener unos 26 miligramos de dicha sustancia, pero sí en heroína, al contener 6'60 miligramos de esta droga.
No se ha cuestionado, desde luego, que la heroína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de la heroína para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo ).
Procede, finalmente, aplicar el subtipo atenuado que contempla el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , vista la escasa entidad del tráfico enjuiciado (una sola papelina) y la condición de toxicómana de la acusada Francisca , como se examinará en el fundamento jurídico tercero.
SEGUNDO .- Los hechos declarados probados en los apartados segundo y tercero no constituyen infracción penal alguna ni, en concreto, el delito contra la salud pública cuya autoría el Ministerio Fiscal imputa a los tres acusados.
Respecto al descrito en el apartado segundo, esto es, la supuesta venta de una papelina de droga a Luis Manuel , resulta que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación (f. 368), ni siquiera especifica qué tipo de sustancia estupefaciente habría sido objeto de dicha transacción. Por añadidura, en el acta de aprehensión que le fue levantada (f. 20) sólo se menciona la incautación de un cigarro que, posteriormente analizado, resultó no contener sustancia estupefaciente alguna (f. 288).
Respecto a los hechos narrados en el apartado tercero, donde se describe el resultado de los registros domiciliarios practicados en las viviendas de Francisca y Francisco (c/ DIRECCION000 nº NUM002 ) y de Leon (c/ DIRECCION000 nº NUM012 ), tampoco cabe alcanzar una conclusión condenatoria.
En cuanto al primer domicilio citado, la propia acusación formulada conduce a considerar atípica la posesión de una sustancia que apenas contiene trazas de cocaína no cuantificables (831 y 0'1258 gramos, respectivamente, fs. 331-332 y 335), por lo que, como se mencionaba con anterioridad sobre el principio de insignificancia, no queda acreditada la capacidad de tal sustancia para producir una lesión sobre la salud pública como bien jurídico protegido.
Y, en cuanto a la droga intervenida en el inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM012 , se trata de una única papelina (0'0456 miligramos con 21'41% de heroína y una cantidad ínfima de cocaína, fs. 336-337), compatible con un consumo incluso esporádico u ocasional de dicha sustancia por parte del morador de la vivienda.
En estas condiciones, no habiéndose incautado dinero alguno en los registros domiciliarios ni habiendo presenciado los agentes de la Guardia Civil transacciones de droga por dinero (tampoco se observa indicio alguno de tráfico en el video aportado a la causa, f. 104), carece de toda relevancia penal que las casas estuvieran comunicadas por un agujero, o que se hallaran recortes de plásticos diseminados por las viviendas, pues no puede descartarse que, como han mantenido los acusados en juicio, las mismas se utilizaran por multitud de personas para consumir droga, constituyendo lo que en argot se denomina un 'fumadero', lo cual no reviste los caracteres del delito objeto de enjuiciamiento.
TERCERO .- Concurre en Francisca la circunstancia atenuante de toxicomanía ( artículo 21.2ª del Código Penal ), cuya apreciación interesa incluso el Ministerio Fiscal.
En efecto, además de sus propias manifestaciones afirmando ser consumidora de drogas, consta en la causa el parte médico (f. 172) a cuyo tenor, al día siguiente de su detención, la inculpada presentaba síndrome de abstinencia. Ello revela, obviamente, una intensa dependencia a las sustancias estupefacientes que permite apreciar la atenuante examinada, si bien no existen indicios para concluir que, en el momento de vender la papelina a Alejandro el día 16 de junio de 2011, la acusada actuara bajo tal síndrome de abstinencia, por lo cual dicha drogadicción debe apreciarse como mera atenuante simple.
CUARTO .- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368 y 66 del Código Penal , procede imponer a la acusada Francisca la pena de un año y seis meses de prisión, mínima extensión del marco penológico legalmente aplicable tras reducir en un grado la pena básica prevista para el delito enjuiciado (prisión de 3 a 6 años), en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de la culpable, a quien se le ha apreciado la atenuante de drogadicción; y multa de cuatro euros, toda vez que la papelina incautada a Alejandro fue adquirida por siete euros y la sanción pecuniaria debe igualmente reducirse de grado.
Por aplicación del artículo 53 del Código Penal , el impago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.
QUINTO .- Por imperativo de los artículos 127 y 374 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida.
SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusada Francisca abonará una tercera parte de las costas procesales, en tanto que las dos terceras partes restantes se declaran de oficio dada la absolución de los otros dos acusados.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Francisca , como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO EUROS (4 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; imponiéndole asimismo el pago de un tercio de las costas procesales.
Absolvemos a Francisco y Leon del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, debiendo quedar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con los mismos en la presente causa y declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida.
Dedúzcase testimonio de la diligencia inicial de exposición del atestado (f. 2) y de las declaraciones prestadas en sede policial (fs. 7-8) y en fase instructoria (fs. 364-365) por Alejandro , así como copia de la grabación del juicio oral, por si dicho testigo pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.
Levántese el embargo cautelarmente trabado sobre la motocicleta propiedad al acusado Leon .
Declaramos de abono el tiempo que Francisca permaneció provisionalmente privada de libertad por la presente causa, salvo que dicho periodo le haya sido abonado ya en otro procedimiento, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia de Francisca dictado por el Juzgado de Instrucción.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.